Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.6 Auswirkungen des § 8b Abs 1 S 1 und 5 KStG auf die Gewerbesteuer
 

Tz. 46

Stand: EL 97 – ET: 11/2019

Die StBefreiung gem § 8b Abs 1 S 1 und 5 KStG schlägt nicht automatisch auf die GewSt durch. Nach § 8 Nr 5 GewStG sind die Bezüge iSd § 8b Abs 1 KStG ab dem EHZ 2001 bei der GewSt wieder hinzuzurechnen, soweit die Voraussetzungen des § 9 Nr 2a oder 7 GewStG nicht vorliegen. Hierbei stellt § 8 Nr 5 GewStG nur abstrakt auf dieVorausetzungen des § 9 Nr 2a oder 7 GewStG ab (s Beschl des BFH v 09.11.2011, BFH/NV 2012, 449 und v 30.05.2014, BFH/NV 2014, 1402; weiter s Urt des BFH v 16.04.2014, BStBl II 2015, 303). Dazu auch s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 67), s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 75) und s Rödder/Schumacher (DStR 2002, 105, 108). Wegen der Kritik am Wortlaut der Vorschrift s Haas (DB 2002, 549), s Prinz/Simon (DStR 2002, 149), s Ritzer/Stangl (INF 2002, 131, 134), s Heurung/Engel/Seidel (DB 2010, 1551) und s Watermeyer (GmbH-StB 2002, 200). Scheffler (DB 2003, 680, 685) sieht in § 8 Nr 5 GewStG eine Begünstigung der Veräußerung des Anteils gegenüber der GA.

Prinz/Simon (DStR 2002, 149, 150) sehen in der Anwendung des § 8 Nr 5 GewStG auf vor dem 20.12.2001 gefasste Gewinnverteilungsbeschlüsse eine verfassungswidrige Rückwirkung. Das BVerfG (s Beschl des BVerfG v 10.10.2012, BStBl II 2012, 932) sieht hingegen nur bei Vorabausschüttungen, die bis zum 11.12.2001 beschlossen und zugeflossen sind, eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung. Für nach dem 11.12.2001 (Veröffentlichung der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses an den BT) beschlossene oder abgewickelte Vorabausschüttungen liegt hingegen eine nicht zu beanstandende unechte Rückwirkung vor. Bei Dividendenerträgen durch eine Fondsanlage ist nach uE zutr Verw-Auff dabei der (fiktive) Zuflusszeitpunkt auf Anlegerebene und nicht der Zuflusszeitpunkt bei dem Fonds maßgebend. Ebenfalls hierzu s Luxem (GmbH-StB 2013, 4), s Görden (GmbH-StB 2013, 67), s Krämer (GmbH-StB 2012, 359), s Krüger (DStZ 2013, 137), s Scharfenberg (DB 2013, 85) und s Desens (FR 2013, 148), der sich krit dazu äußert, dass das BVerfG auch bei bilanzierenden Stpfl für die Frage des Vertrauensschutzes auf den Zufluss und nicht auf den Zeitpunkt der Aktivierung der Forderung abstellt. El Mourabit/Seufer (FR 2012, 335, 343) wollen hingegen auf den Zeitpunkt der Verkündung des Gesetzes abstellen.

Nach Auff des BFH (s Urt des BFH v 06.03.2013, BStBl II 2015, 349) verstößt die Hinzurechnung nach § 8 Nr 5 GewStG bei Ausl-Beteiligungen im EHZ 2001 gegen die Kap-Verkehrsfreiheit und hat daher zu unterbleiben. Hierzu s Quilitzsch (ISR 2013, 287), s Trossen (GmbH-StB 2013, 235), s Haritz/Werneburg (GmbHR 2013, 878) und s Nöcker (FR 2013, 869). Wegen der Nichtanwendung des Urt des BFH s gleich lautenden Erl der obersten Fin-Beh der Länder v 30.03.2015 (BStBl I 2015, 260). Das Nds FG (s Urt des Nds FG v 25.01.2018, EFG 2018, 1041, Rev-Az: I R 5/18) hat einen Verstoß gegen die Kap-Verkehrsfreiheit für den EHZ 2001 erneut bejaht. Wegen einer vergleichbaren Problematik iRd § 8b Abs 3 S 3 KStGTz 210. Wegen der Frage, ob § 8b Abs 1 S 1 KStG auch auf die Ermittlung des Gewerbeertrags einer Pers-Ges durchschlägt, s Tz 400ff.

 

Tz. 47

Stand: EL 97 – ET: 11/2019

Die Bezüge iSd § 8b Abs 1 S 1 KStG sind bei Inl-Beteiligungen nur dann gewstfrei, wenn die Voraussetzungen des § 9 Nr 2a GewStG (gewstliches Schachtelprivileg) vorliegen. Die Bezüge iSd § 8b Abs 1 S 1 KStG unterliegen somit nicht der GewSt, wenn die Beteiligung an einer nicht stbefreiten inl Kap-Ges "zu Beginn" des EHZ bestanden hat und mind 15 % (bis zum EHZ 2007: mind 10 %) des Nenn-Kap beträgt. Die Beteiligung muss nicht während des gesamten EHZ bestanden haben. GlA s Schöneborn (NWB 2013, 2878, 2880). AA wohl s Neyer (GmbHR 2002, 153, 154). Zur zeitpunktbezogenen Prüfung des § 9 Nr 2a GewStG ebenfalls s Urt des BFH v 16.04.2014 (BStBl II 2015, 303), wonach § 4 Abs 2 S 3 UmwStG nur eine zeitraumbezogene, nicht hingegen eine zeitpunktbezogene Anrechnung regelt. § 9 Nr 2a GewStG erfasst uE auch unter § 8b Abs 1 KStG fallende Genussrechtsvergütungen (s Tz 24). GlA s Roser (in Lenski/Steinberg, § 9 Nr 2a GewStG Rn 25 und 41). Eine andere Auslegung aufgrund des reinen Wortlauts (§ 9 Nr 2a GewStG spricht nur von Gewinnen aus Anteilen während § 8b Abs 1 KStG iVm § 20 Abs 1 S 1 Nr 1 S 1 EStG die Bezüge aus Genussrechten gesondert nennt) hätte die uE unzutr Folge, dass Genussrechtsvergütungen stets von der Hinzurechnung nach § 8 Nr 5 GewStG erfasst würden.

Für die Bestimmung der Mindestbeteiligungsquote können mittelbare und unmittelbare Beteiligungen addiert werden (s Urt des BFH v 17.05.2000, BStBl II 2001, 685; s Vfg der OFD Hannover v 15.07.2002, DB 2002, 1917; s Vfg der OFD Ffm v 14.10.2002, GmbHR 2003, 53 und s H 9.3 GewStH 2009 "Mittelbare Beteiligung"). Weiter s Schöneborn (NWB 2013, 2878, 2881). Bei Anteilen an einer Kap-Ges, die nach dem Recht eines anderen EU-Staates gegründet ist und die ihre Geschäftsleitung im Inl hat, handelt es sich um eine Gesellschaft iSd § 9 Nr 2a GewStG (s § 2 ...

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