Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.2 Verhältnis zu den DBA und Anrechnung ausländischer Steuern
 

Tz. 19

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Für ausl Dividenden reicht die in § 8b Abs 1 S 1 KStG geregelte St-Freistellung weiter als die in den DBA geregelte, weil sie weder an Aktivitätsklauseln noch für bis zum 28.12.2013 zufließende Bezüge an eine Mindestbeteiligung anknüpft. Die DBA bleiben höherrangiges Recht, so dass für den Regelfall die St-Freiheit der ausl Dividenden doppelt geregelt ist, und zwar sowohl im DBA als auch im nationalen Recht. Aber auch dort, wo die DBA-Voraussetzungen nicht vorliegen, stellt § 8b Abs 1 S 1 KStG Ausl-Dividenden, ohne an irgendwie geartete Mindestvoraussetzungen anzuknüpfen, stfrei. Aus diesem Grund ist uE § 8b Abs 1 S 1 KStG vorrangig. GlA s Heurung/Engel/Seidel (DB 2010, 1551, 1553), s Jochimsen/Zinowsky (DStR 2015, 1999) und s Schnitger (in Sch/F, § 8b KStG Rn 77). So geht auch der BFH (s Urt des BFH v 14.01.2009, BStBl II 2011, 131 und v 23.06.2010, BStBl II 2011, 129, weiter s Beschl des BFH v 22.09.2016, IStR 2017, 194), davon aus, dass die Regelungen zwar grds selbständig nebeneinander stehen und sich nicht wechselseitig ausschließen, die abkommensrechtliche Freistellung in ihrer Wirkung jedoch gemeinhin leer läuft. Ebenso s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 79) und s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 40). Ebenfalls hierzu s Kahlenberg (IWB 2017, 197, 198 und ISR 2017, 153, 154). AA s Schönfeld (IStR 2010, 658, 659) und s Kessler/Dietrich (IStR 2010, 696, 697), die von einem Vorrang des DBA-Schachtelprivilegs ausgehen. Diese Auff verkennt uE, dass die Anwendung des DBA dem Grunde nach eine Doppelbesteuerung voraussetzt, die in den Fällen des § 8b Abs 1 KStG aber gerade nicht gegeben ist. Ein Wahlrecht des Stpfl, die für ihn günstigere Regelung (§ 8b KStG oder DBA-Freistellung) in Anspruch zu nehmen, besteht uE nicht. AA s Hageböke (IStR 2009, 473) und s Lorenz (IStR 2009, 437, 441). Vielmehr ist § 8b KStG auch auf nach DBA befreite Ausl-Dividenden anzuwenden. Nur da, wo eine St-Freistellung nach § 8b Abs 1 KStG nicht erfolgt, greifen die DBA-Regelungen. Ebenso s Urt des BFH v 23.06.2010 (BStBl II 2011, 129), wonach die abkommensrechtliche Freistellung wieder auflebt, wenn § 8b Abs 1 KStG nicht greift. Ebenfalls hierzu s Tz 384. Eigenständige Bedeutung behalten die DBA ua in den Fällen des § 8b Abs 4, 7 und 8 KStG (hierzu s Tz 271, s Tz 455 und s Tz 461), bei ausl BetrSt-Eink und hinsichtlich der Quellen-St-Reduktion (s Köhler, FR 2000, 1849, 1850). Jacob (FR 2002, 1355) kritisiert in den Fällen des § 8b Abs 7 KStG die Streichung des § 8b Abs 5 KStG 1999, der die Mindestbeteiligungsschwelle in den DBA einheitlich auf 10 % absenkte. Wegen sonstiger Fälle, in denen die DBA weiterhin eigenständige Bedeutung haben s Vor § 1 KStG Tz 37.

Die Regelungen des § 26 Abs 2 bis 5 KStG 1999 über die Anrechnung ausl St bei von ausl TG an die dt MG ausgeschütteten Gewinnen sind entbehrlich geworden. Wegen der St-Freistellung der ausl Dividenden bei der empfangenden inl Kö verbleibt für eine Anrechnung der ausl St uE kein Raum, ausgenommen in den Fällen des § 8b Abs 4, 7 und 8 KStG sowie des § 8b Abs 1 S 2 KStG (s § 26 Abs 1 S 2 KStG).

Unter die StBefreiung nach § 8b Abs 1 S 1 KStG fallen auch die ausl Dividenden, die im Anrechnungsverfahren nicht stbefreit waren, weil

  • ein DBA nicht existierte bzw
  • das DBA die Anrechnungsmethode vorsah.

Fraglich ist, ob in diesen Fällen § 26 KStG iVm § 34c EStG dem Grunde nach noch anwendbar sind.

Hinsichtlich der Anrechnung der ausl St nach § 26 Abs 1 KStG iVm § 34c Abs 6 S 2 EStG handelt es sich um einen akademischen Streit, da sich wegen der Höchstbetragsberechnung stets eine anzurechnende St iHv 0 EUR ergibt. Etwas anderes ergibt sich uE auch nicht aus der Tatsache, dass die Eink iSd § 8b KStG zu den ausl Eink iSd § 34d EStG gehören. Denn auf die ausl Eink iSd § 8b KStG entfällt keine dt St, so dass uE die Höchstbetragsberechnung iSd § 26 KStG iVm § 34c Abs 1 S 2 EStG nicht zu einer anrechenbaren ausl St führt. Ebenso s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 58). Etwas anderes könnte höchstens für eine Anrechnung ausl St iRd § 8b Abs 2 KStG gelten, wenn in der Regelung des § 8b Abs 3 S 1 KStG nicht eine Pauschalierung von nabzb BA, sondern eine Rückgängigmachung der StBefreiung um 5 % zu sehen wäre. Hierzu s Tz 177. In diesem Fall wäre die auf den 5%igen VG entfallende ausl St anrechenbar. Dies gilt jedoch nicht in den Fällen des § 8b Abs 1 KStG (s Tz 384). Wegen der vergleichbaren Problematik iRd Anwendung des § 8b Abs 6 KStGTz 416.

 

Tz. 19a

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Bedeutung hat die Frage der Anwendbarkeit der oa Vorschriften weiterhin für den Abzug der ausl St nach § 26 Abs 1 KStG (§ 26 Abs 6 KStG aF) iVm § 34c Abs 2 EStG.

Bejaht man die Anwendbarkeit der oa Vorschriften, hat dies zur Folge, dass – ungeachtet der vollen St-Freistellung der Dividenden im Inl – die ausl St abgezogen werden kann, da eine Anrechnung der ausl St dem Grunde nach und damit auch der an deren Stelle tretende Abzug der St zulässig ist.

Verneint man die Anwendbarkeit der oa Vorsch...

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