Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.1.2.2 Neue Rechtslage
 

Tz. 96

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Durch das Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts wurde § 14 Abs 1 S 1 KStG mit Geltung für alle noch nicht bestandskräftig durchgeführten Veranlagungen dahingehend geändert, dass OG eine Kap-Ges mit Geschäftsleitung im Inl und Sitz in einem Mitgliedstaat der EU bzw in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens sein kann. Obwohl diese Regelung in § 14 KStG angesiedelt ist, liegt ihr Anwendungsbereich in dem Bereich des § 17 KStG, weil die nach ausl Recht gegründeten Kap-Ges nur nach dieser Vorschrift und nicht nach § 14 KStG OG sein können (dazu auch s Benecke/Schnitger, IStR 2013, 143, 144). Betroffen von der Neuregelung sind zB nach irischem Recht gegründete Limiteds (Ltd) mit Geschäftsleitung in D, die nunmehr von ihren personellen Voraussetzungen her als OG in einen inl Organkreis eingebunden werden könnten. Die neue ges Regelung entspr inhaltlich dem Schr des BMF v 28.03.2011 (BStBl I 2011, 300).

Keine Änderung hat die sog kleine Organschaftsreform für inl BetrSt gebracht. So kann nach wie vor eine im H-Reg eingetragene inl Zweigniederlassung einer ausl Kap-Ges nicht OG eines inl OT sein (so bereits s Urt des FG München v 23.03.1976, EFG 1976, 401). Krit dazu s Frotscher (in F/D, § 14 KStG Rn 188, 189).

Ebenso kommen Kap-Ges mit inl Sitz, aber ausl Geschäftsleitung (dazu s Weigert/Strohm, DK 2013, 249, 257) sowie Kap-Ges mit statutarischem Sitz in einem Drittstaat nicht als OG in Betracht, auch wenn sie über eine dt BetrSt verfügen (krit zu Letzteren s Benecke/Schnitger, IStR 2013, 143, 144). Dazu auch s § 17 KStG Tz 8. Eine Kap-Ges mit statutarischem Sitz in D verliert, wenn sie ihre Geschäftsleitung ins Ausl verlegt, die Eignung weiterhin OG zu sein. Nach Auff von Schnittger (IStR 2013, 85) und Micker (IWB 2013, 309, 317) liegt insoweit ein unzulässiger Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vor.

Bei einer unterjährigen Verlegung der Geschäftsleitung entfällt die stliche Organschaft bereits für das lfd Jahr. UE kommt es nicht zur rückwirkenden Nichtanerkennung der Organschaft, wenn der GAV auf mind fünf Jahre abgeschlossen ist und während der vertraglichen Laufzeit tats durchgeführt wird (s Tz 631ff).

 

Tz. 96a

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Nach britischem Recht gegründete Limiteds (Ltd) mit Verwaltungssitz in D verlieren, falls sie nicht vorher im Wege einer grenzüberschreitenden Verschmelzung in eine Kap-Ges dt Rechtsform umgewandelt worden sind, wegen des Ausscheidens von GB aus der EU (sog BREXIT) spätestens mit Ablauf des im Austrittsabkommen geregelten Übergangszeitraums (dazu näher s Hoppe/Seitz, DB 2020, 434) ihre zivilrechtliche Rechtsfähigkeit in D und bestehen danach nach dt ZivilR als OHG, GbR bzw als Einzelunternehmen fort.

Auch wenn nach dt StR eine Drittstaatengesellschaft mit Geschäftsleitung im Inl weiterhin unbeschr kstpfl bleibt, wenn sie nach dem Typenvergleich einer inl Kö entspricht (s Urt des BFH v 08.09.2020, BStBl II 2013, 186), verliert eine britische Ltd spätestens mit Ablauf des oa Übergangszeitraums die Eignung, OG zu sein, denn danach fehlt es an der in § 14 Abs 1 S 1 KStG genannten Voraussetzung des Sitzes in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens. Besteht die Organschaft zu diesem Zeitpunkt noch nicht mindestens fünf Jahre, ist uE ein wichtiger Beendigungsgrund iSd § 1 Abs 1 S 1 Nr 3 S 2 KStG anzuerkennen.

Wegen der Auswirkungen des BREXIT auf die OT-Eignung einer Ltd s Tz 119a.

 

Tz. 97

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Es stellt sich die Frage, was die nunmehr in die Organschaft einbezogenen ausl EU-/EWR-Kap-Ges durch die Gesetzesänderung gewonnen haben, schließlich fordert § 14 Abs 1 S 1 Nr 3 KStG für die Anerkennung der Organschaft das Bestehen eines GAV iSd § 291 Abs 1 AktG und die Abführung des "ganzen Gewinns".

Der Abschluss eines GAV richtet sich nach dem Recht des Ansässigkeitsstaats der TG (s Urt des BFH v 07.12.2011, BStBl II 2012, 507). Für nach ausl Recht gegründete Gesellschaften gilt ausl HR und die ausl Rechtsordnungen kennen durchgängig nicht das Rechtsinstitut des GAV (Ausnahmen: Österreich, Portugal, Slowenien und Kroatien). Dazu ausführlich s Koehler (DK 2018, 325). Weiter s Tz 315, 339a. Der BFH hat in der Begr seines Urt v 07.12.2011 (BStBl II 2012, 507; dazu auch s vorangehendes Urt des EuGH in der RS Scheuten Solar Technology) ausgeführt, dass die stliche Anerkennung der Organschaft die exakte Befolgung der formellen Voraussetzungen während der gesamten Dauer der Organschaft erfordert, wozu auch der Abschluss und die Durchführung eines nach dt Recht abgeschlossenen und ins H-Reg eingetragenen GAV gehören.

 

Tz. 98

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Am 25.07.2019 hat die EU-Kommission ein förmliches Vertragsverletzungsverfahren gegen D eingeleitet (s EU-Kommission, Pressemitteilung vom 25.07.2019, unter Nr 8; http://hbfm.link/6492; dazu bereits s Bartelt/Gebert (DB 2019, 1990). Danach verstößt D gegen die Niederlassungsfreiheit, wenn es GAV von nach dem Recht eine...

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