Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.1.2.2 Neue Rechtslage
 

Tz. 96

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Durch das Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts wurde § 14 Abs 1 S 1 KStG mit Geltung für alle noch nicht bestandskräftig durchgeführten Veranlagungen dahingehend geändert, dass OG eine Kap-Ges mit Geschäftsleitung im Inl und Sitz in einem Mitgliedstaat der EU bzw in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens sein kann. Obwohl diese Regelung in § 14 KStG angesiedelt ist, liegt ihr Anwendungsbereich in dem Bereich des § 17 KStG, weil die nach ausl Recht gegründeten Kap-Ges nur nach dieser Vorschrift und nicht nach § 14 KStG OG sein können (dazu auch s Benecke/Schnitger, IStR 2013, 143, 144). Betroffen von der Neuregelung sind zB die nach britischem Recht gegründeten Limiteds (Ltd) mit Geschäftsleitung in D, die nunmehr von ihren personellen Voraussetzungen her als OG in einen inl Organkreis eingebunden werden könnten. Die neue ges Regelung entspr inhaltlich dem Schr des BMF v 28.03.2011 (BStBl I 2011, 300).

Keine Änderung hat die sog kleine Organschaftsreform für inl BetrSt gebracht. So kann nach wie vor eine im H-Reg eingetragene inl Zweigniederlassung einer ausl Kap-Ges nicht OG eines inl OT sein (so bereits s Urt des FG München v 23.03.1976, EFG 1976, 401). Krit dazu s Frotscher (in F/D, § 14 KStG Rn 188, 189).

Ebenso kommen Kap-Ges mit inl Sitz, aber ausl Geschäftsleitung (dazu s Weigert/Strohm, DK 2013, 249, 257) sowie Kap-Ges mit statutarischem Sitz in einem Drittstaat nicht als OG in Betracht, auch wenn sie über eine dt BetrSt verfügen (krit zu Letzteren s Benecke/Schnitger, IStR 2013, 143, 144). Dazu auch s § 17 KStG Tz 8. Eine Kap-Ges mit statutarischem Sitz in D verliert, wenn sie ihre Geschäftsleitung ins Ausl verlegt, die Eignung, weiterhin OG zu sein. Nach Auff von Schnittger (IStR 2013, 85) und Micker (IWB 2013, 309, 317) liegt insoweit ein unzulässiger Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vor.

Bei einer unterjährigen Verlegung der Geschäftsleitung entfällt die stliche Organschaft bereits für das lfd Jahr. UE kommt es nicht zur rückwirkenden Nichtanerkennung der Organschaft, wenn der GAV auf mind fünf Jahre abgeschlossen ist und während der vertraglichen Laufzeit tats durchgeführt wird (s Tz 631ff).

 

Tz. 97

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Es stellt sich die Frage, was die nunmehr in die Organschaft einbezogenen ausl EU-/EWR-Kap-Ges durch die Gesetzesänderung gewonnen haben, schließlich fordert § 14 Abs 1 S 1 Nr 3 KStG für die Anerkennung der Organschaft das Bestehen eines GAV iSd § 291 Abs 1 AktG und die Abführung des "ganzen Gewinns".

Der Abschluss eines GAV richtet sich nach dem Recht des Ansässigkeitsstaats der TG (s Urt des BFH v 07.12.2011, BStBl II 2012, 507). Für nach ausl Recht gegründete Gesellschaften gilt ausl HR und die ausl Rechtsordnungen kennen durchgängig nicht das Rechtsinstitut des GAV (Ausnahmen: Österreich, Portugal, Slowenien und Kroatien, s Tz 98). Dazu ausführlich s Koehler (DK 2018, 325). Der BFH hat in der Begr seines Urt v 07.12.2011 (BStBl II 2012, 507; dazu auch s vorangehendes Urt des EuGH in der RS Scheuten Solar Technology) ausgeführt, dass die stliche Anerkennung der Organschaft die exakte Befolgung der formellen Voraussetzungen während der gesamten Dauer der Organschaft erfordert, wozu auch der Abschluss und die Durchführung des GAV gehören.

Es wäre zugegeben ein verwunderliches Ergebnis, wenn der Gesetzgeber einer nach ausl Recht gegründeten Kap-Ges mit inl Geschäftsleitung zwar die personenbezogenen Hemmnisse aus dem Weg räumt, die bisher ihrer Zugehörigkeit zu einem inl Organkreis im Wege standen, die organschaftliche Einbeziehung dieser Gesellschaft aber dann auch weiterhin nicht möglich wäre, weil die ges Anforderungen an den GAV nicht erfüllt werden können. Die in dem Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts v 20.02.2013 (BGBl I 2013, 285) enthaltenen Erleichterungen beim GAV jedenfalls helfen hier nicht weiter.

 

Tz. 98

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Für die stliche Anerkennung eines "GAV minderer Art" bei im EU-/EWR-Ausl gegründeten TG mit inl Geschäftsleitung, die als OG unter § 17 KStG fallen, könnte der Wortlaut des § 17 S 2 KStG sprechen, der nicht formal auf das Bestehen eines GAV iSd § 291 Abs 1 AktG abstellt, sondern darauf, dass hinsichtlich der Höhe von Gewinnabführung und Verlustübernahme die §§ 301, 302 AktG beachtet werden. Dagegen spricht allerdings, dass nach § 17 S 1 KStG für die dort genannten Kö der § 14 KStG, also auch § 14 Abs 1 S 1 KStG, entspr gilt, der einen GAV iSd § 291 Abs 1 AktG voraussetzt. Einen GAV iSd § 291 Abs 1 AktG können die nach ausl Recht gegründeten TG unstr nicht abschließen (s Winter/Marx, DStR 2011, 1101, 1104; und s Kessler/Arnold, IStR 2016, 226, 231). Das können, weil bei ihnen das AktG nicht unmittelbar gilt, allerdings auch inl GmbH nicht, und trotzdem wird bei ihnen die Organschaft anerkannt, wenn sie einen dem § 291 Abs 1 AktG nachgebildeten GAV abschließen. Nach Auff von Benecke/S...

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