Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.1.1 In Betracht kommende Gesellschaften
 

Tz. 75

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

OG kann nach § 14 Abs 1 S 1 KStG nur eine Europäische Gesellschaft, eine AG oder KGaA sein. Europäische Gesellschaft ist sowohl die SE, die der AG vergleichbar ist, als auch die SCE (Europäische Genossenschaft). Da als OG nur eine Kap-Ges in Betracht kommt, kann mit der Erwähnung des § 14 Abs 1 S 1 KStG nur die SE gemeint sein (glA s Frotscher, in F/ D, § 14 KStG Rn 178). § 17 KStG lässt darüber hinaus auch andere Kap-Ges als OG zu (insbes die GmbH), weiter ausl Gesellschaften mit statutarischem Sitz in einem EU-/EWR-Staat und inl Geschäftsleitung, vorausgesetzt, diese entspr nach dem sog Typenvergleich einer dt Kap-Ges.

UE kommt auch eine UG (haftungsbeschränkt) als OG in Betracht (str, s Weber, BB 2009, 842, 847; und s Rubel, GmbHR 2010, 470). Dem steht nicht entgegen, dass die UG gem § 5a Abs 3 GmbHG nur maximal ¾ des Jahresüberschusses an ihre AE auskehren (abführen) darf (dazu auch s Tz 456).

Wegen der Frage, ob eine Organschaft zwischen Schw-Ges möglich ist, s Tz 245.

 

Tz. 76

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Die übrigen Kö (s Tz 89) sowie sämtliche Formen der Pers-Ges können nicht OG sein. Das gilt auch für eine GmbH & Co KG (s Urt des BFH v 17.01.1973, BStBl II 1973, 269, v 07.03.1973, BStBl II 1973, 562 und v 17.04.1986, BFH/NV 1988, 116). Nach zutr Auff von Winter (StBp 1974, 29, 31) kann allerdings die Kpl-GmbH OG sein. Das soll bei Vorliegen einer sog Einheitsgesellschaft, dh bei wechselseitigen Beteiligungen der GmbH & Co KG und der Kpl-GmbH, sogar gegenüber der KG als OT gelten (s Walter, in B/W, § 14 KStG Rn 55; so auch das zur USt ergangene Urt des BFH v 22.04.2010 (BStBl II 2011, 597). UE ist dem nicht zuzustimmen (glA s Frotscher, in F/D, § 14 KStG Rn 168). Die Kpl-GmbH kann nicht OG der eigenen GmbH & Co KG sein. Ansonsten würde die unsinnige Situation eintreten, dass die GmbH als MU der KG an ihrem eigenen an die KG abgeführten Gewinn wieder teilhaben würde. Wegen der Anerkennung von Organschaftsverhältnissen bei einer GmbH & Co KG ebenfalls s Tz 163.

 

Tz. 77

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

§ 14 Abs 1 KStG lässt ausdrücklich als OG auch die KGaA zu (dazu auch s Pfeiffer, DK 2006, 122). Wie Frotscher (DK 2005, 139; weiter in F/D, § 14 KStG Rn 180) uE zutr ausführt, bedeutet das aber nicht, dass die KGaA mit ihrem Gesamtergebnis in einen Organkreis als OG einbezogen werden kann. Hier ist zu beachten, dass das StR die KGaA wegen ihrer hybriden Struktur in zwei Bereiche aufspaltet, obwohl die KGaA eine einheitliche Kap-Ges ist:

Der Bereich des phG ist hr- und stlich nach dem Konzept der Pers-Ges gestaltet. Da Pers-Ges nicht OG sein können, kann uE die KGaA mit diesem Teilbereich ihres Unternehmens nicht OG sein,
Der Bereich der Kommanditaktionäre ist aktienrechtlich organisiert und unterliegt damit hr- und stlich den für Kap-Ges geltenden Vorschriften. Insoweit kann die KGaA OG sein. Der GAV bezieht sich nur auf das Teilergebnis dieses Bereichs.

Unklar ist, ob die Fin-Verw dieser "Aufspaltungstheorie" folgt (ebenso hierzu s Tz 371). Wegen der Vor- und Nachteile einer KGaA im Einzelnen s Frotscher (DK 2005, 139).

 

Tz. 78

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Eine typisch stille Gesellschaft (Kap-Ges & typisch still) als solche kann nicht OG sein, weil es sich um eine reine Innengesellschaft handelt (glA s Frotscher, in F/D, § 14 KStG Rn 197).

 

Tz. 79

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Eine andere Frage ist es, ob die Kap-Ges, an der die typisch stille Beteiligung besteht, OG sein kann. Das ist uE zu bejahen. Hier stellt sich, weil der Vertrag über die stille Gesellschaft aktienrechtlich als Teil-GAV zu werten ist (s Urt des BGH v 21.07.2003, DK 2003, 764; dazu auch s Hamminger, NWB 2013, 218), die – uE ebenfalls zu bejahende – Frage, ob daneben noch die von § 14 KStG zwingend geforderte Vollabführung des Gewinns möglich ist. Mit Frotscher (in F/D, § 14 KStG Rn 200) und Neumann (in Gosch, 3. Aufl, § 14 KStG Rn 317) ist uE davon auszugehen, dass das Merkmal "Abführung des ganzen Gewinns" ein stliches Merkmal ist, das unabhängig davon zu beurteilen ist, wie der Vertrag über die stille Gesellschaft gesellschaftsrechtlich auszulegen ist (s ebenso hierzu s Tz 433). UE schließt der Vertrag über eine stille Beteiligung, obwohl er bei einer AG und KGaA als Teil-GAV iSd § 292 Abs 1 Nr 2 AktG zu qualifizieren ist, das Hinzutreten eines für die stliche Anerkennung der Organschaft erforderlichen Voll-GAV nicht aus, da der GAV ein körperschaftsrechtlicher Organisationsvertrag und der Vertrag über eine stille Beteiligung ein schuldrechtlicher Austauschvertrag ist (s Schmidt/Werner, GmbHR 2010, 29). Wie in Tz 352 ausgeführt, ist bei der Prüfung der Vollabführung auf den Jahresüberschuss bzw Gewinn lt H-Bil und nicht auf den St-Bil-Gewinn abzustellen. In der H-Bil verringert die Teilabführungsverpflichtung aus der atypisch stillen Beteiligung die Bezugsgröße für den GAV, nämlich den Jahresüberschuss (s Hageböke, DK 2013, 334, 343). GlA s Neumann (in FS Schaumburg, [2009], 445, 448, 451), nach dessen Auff ein Teil-GAV...

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