Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 11 Entsprechende Anwendung des § 8d KStG bei der Gewerbesteuer

Tz. 86

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Gem § 10a S 11 und 12 GewStG ist auf gewstliche Fehlbeträge von Kö § 8d KStG entspr anzuwenden. Auch die Grundsätze des BMF-Schr v 18.03.2021 zur Anwendung des § 8d KStG sind nach dem gleichlautenden Ländererl v 19.03.2021 (BStBl I 2021, 359) bei der GewSt entspr anzuwenden.

Tz. 86a

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Von dem Antragsrecht soll für gewstliche und kstliche Zwecke einheitlich Gebrauch gemacht werden (s Tz 25). Wegen der Abweichungen zwischen der kstlichen und der gewstlichen BMG kommt es in Einzelfällen zu gewstlichen Fehlbeträgen, auf die § 8c KStG entspr anzuwenden ist und § 8d KStG angewendet werden könnte, ohne dass kstlich ein Verlust entstanden ist. Aus dem bisherigen Wortlaut des § 10a S 10 GewStG konnte nicht zweifelsfrei abgeleitet werden, ob auch in diesem Fall eine entspr Anwendung des § 8d KStG nur für gewstliche Zwecke möglich ist.

Nach dem urspr § 10a S 10 GewStG idFd Ges zur Weiterentwicklung der stlichen Verlustverrechnung bei Kö v 20.12.2016 (BGBl I 2016, 2998) war auf die gewstlichen Fehlbeträge § 8c KStG und, wenn ein fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d KStG gesondert festgestellt wird, § 8d KStG entspr anzuwenden; dies galt mit Ausnahme des § 8d KStG auch für den Fehlbetrag einer MU-Schaft, soweit dieser einer Kö unmittelbar oder über weitere Pers-Ges einer Kö mittelbar zuzurechnen ist.

Zwar war mit der urspr Formulierung in § 10a S 10 GewStG aF sichergestellt, dass ein nach § 8d KStG gestellter Antrag auch für die Ermittlung des GewSt-Messbetrags gilt (dazu s Tz 25). Suchanek/Hesse (s DK 2017, 335, 338); Suchanek/Rüsch (s Ubg 2017, 7, 13 sowie GmbHR 2018, 57, 61); und Neumann/Heuser (s GmbHR 2017, 281, 291) kritisierten hierzu uE aber zurecht, dass in Fällen, in denen lediglich gewstliche Fehlbeträge vorliegen und mangels kstlicher Verluste ein fortführungsgebundener Verlustvortrag nicht festzustellen ist, keine Möglichkeit bestand, einen wirksamen Antrag auf Anwendung des § 8d KStG lediglich für Zwecke der GewSt zu stellen. UE hätte in diesen Fällen ein Antrag nach § 8d Abs 1 S 5 KStG gestellt werden können, mit dem Ziel der Feststellung eines fortführungsgebundenen Verlustvortrags iHv 0 EUR. Für die Kö hätte hieran auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse bestanden, da dann ein fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d KStG gesondert festgestellt würde (auch eine Feststellung über 0 EUR ist eine Feststellung). In der Folge wäre damit die Voraussetzung des § 10a S 10 GewStG aF erfüllt gewesen, so dass § 8d KStG auch für die gewstlichen Fehlbeträge der Kö Anwendung hätte finden können.

Die vorstehenden Überlegungen können allerdings dahinstehen, da durch das JStG 2020 v 21.12.2020 (BGBl I 2020, 3096) § 10a S 10 GewStG geändert und die entspr Anwendung des § 8d KStG auf gewstliche Fehlbeträge einer Kö nunmehr in den neuen Sätzen 11 und 12 geregelt wurde. Die bisher in § 10a S 10 GewStG aF enthaltenen Regelungen werden hierdurch tatbestandlich getrennt. In § 10a S 10 GewStG nF ist nunmehr ausschl die entspr Anwendung des § 8c KStG geregelt.

In § 10a S 11 GewStG ist nunmehr die bisherige entspr Anwendung des § 8d KStG geregelt ("Auf die Fehlbeträge ist § 8d des Körperschaftsteuergesetzes entspr anzuwenden, wenn ein fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d des Körperschaftsteuergesetzes gesondert festgestellt worden ist."). Darüber hinaus ermöglicht der neue § 10a S 12 GewStG für Fälle, in denen es an nicht genutzten kstlichen Verlusten fehlt, ein gesondertes gewstliches Antragsrecht für die entspr Anwendung des § 8d KStG auf gewstliche Fehlbeträge ("Unterbleibt eine Feststellung nach § 8d Abs 1 S 8 des Körperschaftsteuergesetzes, weil keine nicht genutzten Verluste nach § 8c Abs 1 S 1 des Körperschaftsteuergesetzes vorliegen, ist auf Antrag auf die Fehlbeträge § 8d des Körperschaftsteuergesetzes entspr anzuwenden; für die Form und die Frist dieses Antrags gilt § 8d Abs 1 S 5 des Körperschaftsteuergesetzes entspr."). Der Antrag ist in entspr Anwendung des § 8d Abs 1 S 5 KStG in der GewSt-Erklärung für den EZ des schädlichen Beteiligungserwerbs zu stellen.

Die nach der Ges-Begr (s BR-Drs 503/20 (Beschluss), 45) ausdrücklich klarstellende ges Regelung dient der Rechtssicherheit der betroffenen Stpfl und gilt nach § 36 Abs 5a GewStG auch bereits für EZ vor 2020; sie ist damit rückwirkend in allen offenen Fällen anzuwenden (s Tz 96). Dabei ist jedoch unklar, wie das – unter entspr Anwendung des § 8d Abs 1 S 5 KStG – gesonderte Antragsverfahren in den Altjahren erfolgen soll, denn die GewSt-Vordrucke sehen bisher in den Altjahren lediglich einen Verweis auf die entspr Beantragung in der KSt-Erklärung vor. Für solche Altjahre, in denen eine Änderung verfahrensrechtlich noch möglich ist und eine Feststellung eines fortführungsgebundenen gewstlichen Fehlbetrages bisher unterblieben ist, wird der Auff von Neumann/Höffer (s GmbHR 2021, 247, 250) zugestimmt, wonach auch ein formfreier Änderungsantrag ausreichen müsste.

Suchanek/Rüsch (s FR 2...