Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 8.4.3.1 Anteile aus einer (Teil-)Betriebseinbringung
 

Tz. 132a

Stand: EL 65 – ET: 03/2009

Der Gewinn oder Verlust aus der Veräußerung einbringungsgeborener Anteile aus einer (Teil-)Betriebseinbringung gehört nicht zum Gewerbeertrag der (gew tätigen oder gew geprägten) Pers-Ges, wenn die Einbringung vor 2002 erfolgt ist. Unabhängig davon, wer für Zwecke der ESt/KSt als Einbringender iSd § 20 Abs 1 S 1 UmwStG anzusehen ist, muss aufgrund des St-Subjektcharakters der Pers-Ges bei der GewSt auf die Verhältnisse bei der Pers-Ges abgestellt werden. Im Fall einer (Teil-)Betriebseinbringung durch eine (weiter bestehende) Pers-Ges hätte ein unterstellter Einbringungsgewinn nicht der GewSt unterlegen. Denn die Veräußerung eines (Teil-)Betriebs iR eines tauschähnlichen Einbringungsvorgangs durch eine Pers-Ges bis 31.12.2001 ist nicht gewstpfl (s Abschn39 Abs 1 S 2 Nr 1 S 1 GewStR 1998; Rückschluss aus § 7 S 2 Nr 1 GewStG). Ob die einbringungsgeborenen Anteile nach dem 31.12.2001 veräußert werden, spielt für die GewSt-Freiheit des VG keine Rolle, weil für die GewSt-Pflicht des VG nach dem Sinn und Zweck des § 20 UmwStG allein auf die gewstlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt des Erwerbsvorgangs der Anteile abzustellen ist (s Urt des BFH v 29.04.1982, BStBl II 1982, 738 unter 1. d; ebenso s Tz 131).

Erfolgte der Erwerb einbringungsgeborener Anteile durch die Pers-Ges im Wege der (Teil-)Betriebseinbringung nach dem 31.12.2001, ist hinsichtlich der gewstlichen Beurteilung des Gewinns aus der Veräußerung der Anteile danach zu differenzieren, wer im Zeitpunkt der Einbringung MU der Pers-Ges war. Sind an der Pers-Ges nur natürliche Personen beteiligt, gilt die gleiche Rechtslage wie bei einer Einbringung vor 2002 (dh keine GewSt-Pflicht des Gewinns aus der Veräußerung der einbringungsgeborenen Anteile; ein gedachter Einbringungsgewinn würde nämlich weder gem § 7 S 1 GewStG noch nach § 7 S 2 GewStG der GewSt unterliegen, weil der Gewinn nur unmittelbar natürlichen Personen zugerechnet wird). Im Fall der Beteiligung einer anderen Pers-Ges oder von Kö an der einbringenden Pers-Ges ist der Gewinn aus der Veräußerung der einbringungsgeborenen Anteile gewstpfl. Hier hätte nämlich gem § 7 S 2 Nr 1 GewStG (mangels unmittelbarer Beteiligung natürlicher Personen) ein gedachter Einbringungsgewinn zum Gewerbeertrag der einbringenden Pers-Ges gehört. Aus diesem Grund ist auch die Veräußerung der Kap-Beteiligung aus dem lfd Betrieb der Pers-Ges nicht gewst-befreit. Gleiches gilt, wenn die Veräußerung der einbringungsgeborenen Anteile im Zusammenhang mit der Aufgabe oder Veräußerung des Gesamtbetriebs der Pers-Ges zusammenfällt. Denn auch die Betriebsveräußerung selbst unterliegt der GewSt (s § 7 S 2 Nr 1 GewStG). Es stellt sich die Frage, ob die St-Befreiung bei der KSt gem § 8b Abs 2 KStG (oder im Fall der doppelstöckigen Pers-Ges gem § 3 Nr 40 EStG, wenn die Obergesellschafter natürliche Personen sind) auch für Zwecke der GewSt gilt. Die St-Befreiungen mindern uE den Gewerbeertrag der Pers-Ges, weil diese zur (sachlichen) Gewinnermittlung nach dem EStG und KStG gehören, auf die § 7 S 1 GewStG Bezug nimmt (Näheres s § 8b KStG Tz 236).

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