Tz. 1167
Stand: EL 95 – ET: 02/2019
Natürlich ist es auch möglich, dass statt des GmbH-Gesellschafters selbst dessen Angehörige als stille Gesellschafter beteiligt werden. Dies hat zB bei einer atypisch stillen Gesellschaft den Vorteil, dass die GF-Vergütungen des GmbH-Gesellschafters nicht zu Sonder-BE iSv § 15 Abs 1 Nr 2 EStG führen.
Bei Beteiligung minderjähriger Kinder als stille Gesellschafter muss vor allem auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarungen geachtet werden. Der GmbH-Gesellschafter darf den Vertrag über die stille Gesellschaft nicht gleichzeitig für die GmbH als deren GF und daneben für sein Kind als dessen ges Vertreter abschließen (Selbstkontrahierungsverbot; s § 181 BGB). Das Vertretungsverbot gilt im Übrigen auch für den Elternteil, der nicht GmbH-Gesellschafter ist (s § 1795 Abs 2 BGB, § 1629 Abs 2 BGB). Folglich muss die GmbH entweder durch einen anderen GF vertreten (soweit vorhanden) oder aber für das minderjährige Kind ein Ergänzungspfleger (s § 1909 Abs 1 BGB) bestellt werden. Ansonsten wäre der Vertrag zivilrechtl unwirksam; die an das minderjährige Kind geleisteten Gewinnanteile wären als vGA zu behandeln. Die Bestellung eines Dauerergänzungspflegers ist allerdings idR nicht erforderlich (wird aber tw von den Familiengerichten verlangt).
Tz. 1168
Stand: EL 95 – ET: 02/2019
Soll das minderjährige Kind als stiller Gesellschafter auch am Verlust beteiligt sein, ist neben der Bestellung eines Ergänzungspflegers auch eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung für den Abschluss des Gesellschaftsvertrags erforderlich; s § 1643 Abs 1 BGB iVm § 1822 Nr 3 BGB. Ist die Beteiligung der Kinder am Verlust ausgeschlossen, wird eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung demgegenüber nicht benötigt; s Urt des BFH v 28.11.1973 (BStBl II 1974, 289).
Tz. 1169
Stand: EL 95 – ET: 02/2019
Wie bei Beteiligung des GmbH-Gesellschafters selbst fehlt es auch bei einem stillen Gesellschaftsverhältnis mit einem nahen Angehörigen idR an einem Interessengegensatz. Überhöhte Gewinnanteile zu Gunsten einer nahe stehenden Pers können deshalb ebenfalls zu einer vGA führen. Die oben dargestellten Grundsätze zur Angemessenheit der Gewinnverteilung bei Beteiligung des GmbH-Gesellschafters selbst gelten deshalb entspr. Die Zurechnung einer vGA erfolgt bei solchen Sachverhalten allerdings – wie generell bei vGA an nahe stehende Pers (dazu s § 8 Abs 3 Teil C Tz 514ff) – beim Gesellschafter der Kap-Ges und nicht beim stillen Gesellschafter.
Tz. 1170–1171
Stand: EL 95 – ET: 02/2019
vorläufig frei
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