Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 6.6.2 Unterschiedliche Ansätze für die Abgrenzung zwischen Amtshilfe/Beistandsleistungen und Betrieben gewerblicher Art
 

Tz. 103

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Nach derzeitiger vorherrschender Verw-Auff begründen Tätigkeiten, die bei einer jur Pers d öff Rechts selbst als hoheitlich oder als dem hoheitlichen Bereich dienende Hilfstätigkeiten anzusehen sind, nicht allein durch Auslagerung auf eine andere jur Pers d öff Rechts einen BgA. Soweit also zB ein in eine andere jur Pers d öff Rechts ausgelagertes Rechenzentrum lediglich Leistungen gegenüber dem Hoheitsbereich der auslagernden jur Pers d öff Rechts erbringt oder eine jur Pers d öff Rechts einer anderen Beistand bei der Abfall- oder Abwasserbeseitigung leistet, gelten diese als nicht stbare Amtshilfe. Leistungen gegenüber einem anderen BgA begründen dagegen auch bei der diese Leistungen ausführenden jur Pers d öff Rechts einen BgA. Insoweit stellt die Fin-Verw bezüglich der Frage, ob Amtshilfe vorliegt, auf den "Charakter der (übernommenen) Tätigkeit"ab. Die Wahrnehmung von wirtsch Aufgaben einer andere jur Pers d öff Rechts durch eine jur Pers d öff Rechts im Wege der Beistandsleistung ist bei der Beistand leistenden jur Pers d öff Rechts als wirtsch Tätigkeit und damit als BgA anzusehen. Hierzu s Vfg der OFD Rostock v 21.11.2002 (DStZ 2003, 129), und s Erl des Hess Fin-Min v 13.12.2006 (ZKF 2007, 276). Krit hierzu s Müller-Gatermann (FR 2009, 314).

Die vorstehenden Abgrenzungskriterien sind auf alle hoheitlichen Tätigkeiten anzuwenden, nicht jedoch auf die Vermögensverwaltung der jur Pers d öff Rechts, die zwar ebenfalls stlich unbeachtlich, jedoch keine hoheitliche Tätigkeit ist. Die entgeltliche Vermögensverwaltung durch eine jur Pers d öff Rechts für eine andere jur Pers d öff Rechts begründet deshalb einen BgA (s Leippe/Baldauf, DStZ 2012, 283).

 

Tz. 104

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Daneben wird jedoch auch die sog "isolierende Betrachtungsweise"diskutiert, nach der nur eine qualitativ hoheitliche Tätigkeit (zB Abfall- oder Abwasserbeseitigung) selbst Gegenstand einer (hoheitlichen) Beistandsleistung sein kann, nicht jedoch eine Tätigkeit (wie zB Datenverarbeitung), die ohne weiteres auch fremde Dritte ausüben können. Nach dieser Rechts-Auff verliert eine solche, ihrer Natur nach nicht hoheitliche Tätigkeit mit der Auslagerung auf eine andere jur Pers d öff Rechts die Zuordnung als Hilfsgeschäft zum hoheitlichen Bereich und begründet bei der übernehmenden jur Pers d öff Rechts einen BgA. Diese isolierende Betrachtungsweise wird von der Fin-Verw abgelehnt (s Vfg der OFD Rostock v 21.11.2002, DStZ 2003, 129).

 

Tz. 105

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

In der Lit wird diese weite Auslegung des Begriffs der Amtshilfe durch die Fin-Verw (uE zu Recht) kritisiert (s Leippe, ZKF 2005, 102, der ausführt, dass bei der stlichen Beurteilung der verschiedenen Formen der Zusammenarbeit der öff Hand der Wettbewerbsgesichtspunkt stärker berücksichtigt werden müsse). Leistungen (wie zB die Datenverarbeitung), die auch von einem gew Unternehmen ausgeführt werden könnten, seien keine (hoheitlichen) Beistandsleistungen.

 

Tz. 106

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Auch der Bundesrechnungshof hat in seinem "Bericht nach § 99 BHO zur ustlichen Behandlung der öff Hand – Vorschläge für eine EG-konforme Besteuerung jur Pers d öff Rechts" v 02.11.2004 die Praxis der Fin-Verw bei der Beurteilung von Aufgabenübertragungen zwischen jur Pers d öff Rechts als Amtshilfe scharf kritisiert und sie als "rechtswidrig" bezeichnet (s BT-Drs 15/4081; ebenso s BT-Drs 15/60, 36 und 240). Hierzu ebenso s Lange (DB 2004, 2776). Das BMF hat die Kritik des Bundesrechnungshofs geteilt und zugesagt, sie iRe eingerichteten Bund/Länder Arbeitsgruppe "Besteuerung der öff Hand" zu prüfen (s BT-Drs 15/4081, 10). Bis heute gibt es zu dieser Frage jedoch keine einheitliche Aussage der Fin-Verw, sondern nur Anweisungen einzelnen OFDen (s Tz 103ff).

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