Tz. 1122
Stand: EL 112 – ET: 12/2023
In § 32a GmbHG aF (aufgehoben im Jahr 2008) war früher geregelt, dass ein Gesellschafter einer GmbH den Anspruch auf Rückgewähr eines Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen kann, wenn er der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt ein Darlehen gewährt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute EK zugeführt hätten. Es handelte sich dann um ein sog EK ersetzendes Darlehen.
Ein Darlehen eines Gesellschafters an "seine" Kap-Ges konnte bereits bei seiner Gewährung EK ersetzenden Charakter erlangen oder erst durch Stehen lassen bei Beginn einer Krisensituation der Gesellschaft in den Kap-Ersatz "hineinrutschen". Um ein stehen gelassenes Darlehen als EK ersetzend zu werten war allerdings Voraussetzung, dass es dem Gesellschafter überhaupt möglich war, das Darlehen zurückzuerhalten. Dies erforderte zum einen ein zivilrechtliches Kündigungsrecht des Gesellschafters (das bei langfristigen Darlehensverträgen idR nicht gegeben ist), zum anderen musste der Gesellschafter von der Gefährdung seiner Forderung infolge der Krise der Gesellschaft auch Kenntnis haben.
Mit dem MoMiG (G v 23.10.2008, BGBl I 2008, 2026) hat der Ges-Geber § 32a GmbHG allerdings aufgehoben. Seither ist in § 39 Abs 1 Nr 5 InsO geregelt, dass Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtsch entspr, gegenüber anderen Verbindlichkeiten der Gesellschaft nachrangig sind. In der insolvenzrechtlichen Überschuldungs-Bil sind solche Darlehen nicht zu berücksichtigen, wenn zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs 1 Nr 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist (§ 19 Abs 2 InsO; s dazu auch Haas, DStR 2009, 326 und Blöse, GmbHR 2018, 1151). Die Nachrangigkeit gilt allerdings nicht für bestimmte Sanierungsdarlehen (§ 39 Abs 3 InsO) sowie für Darlehensgewährungen durch nicht geschäftsführende Gesellschafter, die mit 10 % oder weniger am Haftungs-Kap der Gesellschaft beteiligt sind (§ 39 Abs 4 InsO). Zu stlichen Folgen bei § 17 EStG daraus s Vfg der OFD Frankfurt v 27.0814.04.2021 (DB 2021, 2123).
Trotz ihrer EK ersetzenden Funktion bzw Nachrangigkeit wurden und werden solche Darlehen aber hr-lich als FK angesehen. Es erfolgt also keine Umbuchung von FK in EK in der H-Bil.
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