Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 5.1 Hintergrund und Vorgeschichte/EuGH-Rechtsprechung/gesetzliche Regelung
 

Tz. 49

Stand: EL 78 – ET: 08/2013

Abs 5 wurde auf Grund folgender Vorgeschichte ins Gesetz eingefügt (ausführlich auch s Anissimov/Stöber DStZ 2013, 379 ff): Soweit nicht bereits die Anwendung der Mutter-Tochter-RL eine Belastung mit KapSt verhindert (s § 2 KStG Tz 149 ff), wurde schon lange bezweifelt, ob die Abgeltungswirkung der KapSt mit EU-Recht vereinbar ist. Für die davon betroffenen sog Streubesitzdividenden hat der EuGH iRe Vertragsverletzungsverfahrens gegen D entschieden, dass es bei Anteilseignern aus EU/EWR-Staaten gegen die Kap-Verkehrsfreiheit verstößt, wenn und soweit die darauf erhobene KapSt wegen der Abgeltungswirkung des § 32 Abs 1 Nr 2 KStG zu einer definitiven St-Belastung führt (s EuGH v 20.10.2011, C-284/09, DStR 2011, 2038; dazu s Duttiné/Stumm BB 2012, 867; s Grieser/Faller DB 2012, 1296; s Kessler/Dietrich, DStR 2011, 2131; s Wiese/Strahl, DStR 2012, 1426; s Schnitger, DB 2012, 305). Nach längerer Diskussion hat der Gesetzgeber dem Eu-Recht vorrangig dadurch Rechnung getragen, dass er Streubesitzdividenden generell der Stpflicht unter wirft (s § 8b Abs 4 als Ausnahme zu § 8b Abs 1, dazu s § 8b KStG Tz 31; krit Anissimov/Stöber, DStZ 2013, 379, 380 f mwNachw). Eine ges Regelung der Erstattung von EU-rechtlich zu Unrecht erhobener KapSt war aber dennoch erforderlich, und zwar zum Einen für Fälle vor Wirksamwerden des § 8b Abs 4 nF und zum Anderen deswegen, weil bestimmte pauschalierende Regelungen des § 8b Abs 4 nF dazu führen können, dass § 8b Abs 1 auch bei Streubesitzdividenden im Einzelfall nach wie vor greift (s Tz 56, s § 8b KStG Tz 269).

 

Tz. 50

Stand: EL 78 – ET: 08/2013

Der BFH hatte urspr noch einen EU-Rechtsverstoß verneint (s BFH v 22.04.2009, I R 53/07, BFH/NV 2009, 1543; dazu s § 8b KStG Tz 21 mwNachw), dann aber die EuGH-Rspr übernommen und ergänzend entschieden, dass die Erstattung einer demnach zu Unrecht gezahlten KapSt beim gem § 20 Abs 3 und 4 AO (iVm § 121 BewG, dazu s BMF v 11.07.2011, BStBl I 2011, 706) zuständigen FA (mangels ges Regelung nicht beim BZSt, denn es liegt keine Erstattung nach DBA bzw § 43b EStG vor) zu erlangen ist, und zwar gestützt auf eine analoge Anwendung des § 50d Abs 1 EStG mittels Antrag auf Erlass eines Freistellungsbescheides analog § 155 Abs 1 S 3 AO. Dieser beseitige den in der KapSt-Anmeldung liegenden Rechtsgrund für die Abführung der KapSt, wodurch der Weg für eine Erstattung gem § 37 Abs 2 AO frei wird; ein Freistellungsverfahren beim BZSt gem § 50d Abs 2 EStG komme hingegen nicht in Betracht (s BFH-Urt v 11.01.2012, I R 25/10, BFH/NV 2012, 871, und I R 30/10, IStR 2012, 379; zT aA vorher Duttiné/Stumm BB 2012, 867; krit s Klein/Hagena, FR 2012, 528; s Wiese/Strahl, DStR 2012, 1426). Dieser Antrag ist innerhalb der Festsetzungsverjährungsfrist zu stellen (dazu s Grieser/Faller DB 2012, 1296). Er konnte nach zutr Ansicht urspr (nunmehr aber s Tz 56) nicht zur kompletten Erstattung der KapSt führen, da auch die Vergleichsgruppe der unbeschr stpfl Kap-Ges wegen § 8b Abs 5 KStG einer endgültigen Belastung iHv 5% unterliegt (zutr Grieser/Faller DB 2012, 1296, 1299; wohl ebenso s Wiese/Strahl, DStR 2012, 1426, 1429; im Detail str, näher s Petersen, IStR 2012, 238, 239 mwNachw; s Schnitger, DB 2012, 305, 306 f; danach wäre die KapSt zT aufrecht zu erhalten, nämlich iHv 5% × 15,875 KapSt zzgl SolZ = 0,79375% der Bruttodividende). Aus der BFH-Rspr (aaO) folgt außerdem implizit, dass das Urt des EuGH die Abgeltungswirkung des § 32 Abs 1 Nr 2 KStG nicht unmittelbar außer Kraft setzt, eine Veranlagung war und ist daher nicht möglich (krit s Wiese/Strahl, DStR 2012, 1426; vor den BFH-Urt aA s Duttiné/Stumm, BB 2012, 867).

 

Tz. 51

Stand: EL 78 – ET: 08/2013

Inwieweit sich auch Anteilseigner aus Drittstaaten auf all dies berufen können, bedarf noch genauerer Klärung (in Fortdenkung des Urt des BFH v 22.04.2009, I R 53/07, BFH/NV 2009, 1543, wäre dies für die CH zu bejahen; nach Gosch (NWB 2012, 4043 ff) können sich bei der – inzwischen Gesetz gewordenen – sog "Erstattungslösung" Drittstaaten-Gesellschaften nicht auf die Kap-Verkehrsfreiheit berufen; allgemein s Duttiné/Stumm BB 2012, 867, 872 mwNachw; s Schnitger, DB 2012, 305, 308 f). Auch Abs 5 regelt diese Frage – offenbar bewusst – nicht (krit Anissimov/Stöber, DStZ 2013, 379, 383). Zweifelhaft war vor der Einfügung des Abs 5 auch, ob eine Erstattung an iSd § 50d Abs 3 EStG substanzarme Gesellschaften (s § 2 Tz 156a) in analoger Anwendung dieser Vorschrift zu verweigern war (so BMF v 23.05.2012, IStR 2012, 552; abl s Lüdicke, IStR 2012, 540; s Duttiné/Stumm BB 2012, 867; zweifelnd s Klein/Hagena, FR 2012, 528). Abs 5 enthält nunmehr eine ausdrückliche dementspr Anweisung (s Tz 57).

 

Tz. 52

Stand: EL 78 – ET: 08/2013

Die nach alledem erforderliche ges Regelung hat ihren Platz im neuen Abs 5 des § 32 KStG sowie in einer Anwendungsregelung gem § 34 Abs 13b S 3 – 5 KStG gefunden (durch Gesetz zur Umsetzung des EuGH-Urt v 20.10.2011 in der Rs C-284/09, BGBl I 2013, 561 ff). Sie übernimmt verfahrensrechtl...

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