Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2 Verdeckte Gewinnausschüttung wegen Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot

4.2.1 Allgemeines

Tz. 870

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Verstößt ein Ges-GF gegen ein Wettbewerbsverbot, können daraus zivilrechtliche Ansprüche der Kap-Ges gegen ihren Gesellschafter (oder eine ihm nahe stehende Person) entstehen. Daraus können sich in der Folge vGA ergeben, wenn diese Ansprüche nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemacht werden.

Mit den Vorschriften über Wettbewerbsverbote sollen vor allem Minderheitsgesellschafter davor geschützt werden, dass Mehrheitsgesellschafter der Kap-Ges nicht durch Konkurrenztätigkeiten in der Branche der Kap-Ges Gewinne entziehen und damit den Gewinnanteil des Minderheitsgesellschafters schmälern können.

Tz. 871

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Eine fehlende Aufgabenabgrenzung zwischen den Tätigkeitsbereichen einer Kap-Ges und des Gesellschafters kann nicht zum Entstehen zivilrechtlicher Ansprüche wegen Verletzung eines Wettbewerbsverbots führen. Die Aufgabenabgrenzung ist nicht Bestandteil des Zivilrechts, sondern ein rein stliches Kriterium, das nicht zur Beurteilung der Existenz zivilrechtlicher Ansprüche herangezogen werden kann (s Urt des BFH v 30.08.1995, DB 1995, 2451). Es ist Sache der Gesellschafter, die Aufgaben einer Kap-Ges zu bestimmen. Das St-Recht muss diese Aufgabenzuweisung im Grundsatz akzeptieren. Somit kann das zivilrechtliche Wettbewerbsverbot auch nicht dazu genutzt werden, um Einkünfte, die von einer Person erzielt werden, einer anderen Person zuzurechnen.

4.2.2 Vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot betroffener Personenkreis

Tz. 872

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Für den Vorstand einer AG ist in § 88 AktG ein gesetzliches Wettbewerbsverbot verankert. Danach dürfen die Vorstandsmitglieder ohne Einwilligung des Aufsichtsrats weder ein Handelsgewerbe betreiben noch im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Sie dürfen ohne Einwilligung auch nicht Mitglied des Vorstands oder GF oder persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Handelsgesellschaft sein. Verstößt ein Vorstandsmitglied gegen dieses Verbot, so kann die Gesellschaft Schadensersatz fordern (s § 88 Abs 2 AktG).

Tz. 873

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Für den Gesellschafter und GF einer GmbH gibt es demgegenüber keine ausdrücklichen Vorschriften über Wettbewerbsverbote (anders als zB für die Gesellschafter einer OHG in §§ 112, 113 HGB oder einer KG in § 161 HGB).

Dennoch unterliegt auch der GF einer GmbH einem organschaftlichen Wettbewerbsverbot, das sich aus der vertraglichen Treuepflicht sowie aus § 43 GmbHG ableitet. Es beinhaltet eine umfassende Verpflichtung zur Treue und Loyalität gegenüber den Belangen der Gesellschaft. Der GF ist gehalten, in allen Angelegenheiten, die das Wohl der GmbH berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer im Auge zu haben (s Urt des BGH v 23.09.1985, GmbHR 1986, 42 und v 12.06.1989, WM 1335/1339; dazu auch s Röhricht, WPg 1992, 766 mwNachw).

Tz. 874

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Aber auch ein GmbH-Gesellschafter, der nicht gleichzeitig GF ist, unterliegt einem Wettbewerbsverbot. Dies gilt allerdings nur für beherrschende Gesellschafter. Ein nicht beherrschender Gesellschafter, der nicht GF ist, unterliegt somit keinem ges Wettbewerbsverbot, da er die Geschicke der Gesellschaft nicht entscheidend beeinflussen kann (s Urt des BGH v 09.03.1987, GmbHR 1987, 302). Das Wettbewerbsverbot des beherrschenden Gesellschafters entspringt der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (s Urt des BGH v 05.12.1983, DB 1984, 495); insoweit wird § 112 HGB analog angewandt.

Tz. 875

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Fraglich und von der Rspr nicht eindeutig geklärt ist, ob auch in Konzernen und Unternehmensgruppen ein Wettbewerbsverbot gilt. Die Fin-Verw hat diese Frage bisher offen gelassen (s Schr des BMF v 15.12.1992, BStBl I 1993, 24); auch der BFH hat bisher nicht eindeutig darüber entschieden.

Tz. 876

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

vorläufig frei

4.2.3 Vertragliche Wettbewerbsverbote

Tz. 877

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Besteht kein gesetzliches Wettbewerbsverbot, können sich zivilrechtliche Ansprüche auch aus vertraglichen Vereinbarungen ergeben, wenn diese eine Konkurrenztätigkeit ausschließen. Dies ist zB bei einem Minderheitsgesellschafter denkbar, der nicht gleichzeitig GF der Kap-Ges ist. Außerdem ist es natürlich möglich, mit einem vertraglichen Wettbewerbsverbot ein bestehendes gesetzliches Wettbewerbsverbot zu bestätigen, zu ergänzen, auszuweiten oder auch zu beschränken.

Schadensersatzansprüche können auch bei einem Verstoß gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot entstehen.

4.2.4 Ausnahmen vom Wettbewerbsverbot

Tz. 878

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Der Alleingesellschafter einer GmbH unterliegt grds keinem zivilrechtlichen Wettbewerbsverbot – es ist niemand da (nämlich kein Mitgesellschafter), der geschützt werden müsste (s Urt des BFH v 30.08.1995, DB 1995, 2451, v 12.10.1995, BFH/NV 1996, 81 unter Hinw auf s Urt des BGH v 28.09.1992, DB 1993, 34; ebenso s Urt des BGH v 07.01.2008, DStR 2008, 886). Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn durch die Wettbewerbshandlung des Gesellschafters das St-Kap der Gesellschaft oder diesem nach §§ 30, 31 GmbHG gleichgestellte Beträge ange...