Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.10 Im Schrifttum gemachte Gestaltungsvorschläge zur Vermeidung des Verlustuntergangs nach § 8c Abs 1 KStG
 

Tz. 315

Stand: EL 97 – ET: 11/2019

Die nachstehende Auflistung gibt einen Überblick über die wichtigsten im Fachschrifttum erläuterten Gestaltungsvorschläge zur Vermeidung bzw Einschränkung der Wirkungen des § 8c Abs 1 KStG. Dazu auch s Frotscher (in F/D, § 8c KStG, Rn 160).

  1. Betriebsausgliederung aus der Verlust-Kap-Ges in eine nachgelagerte Tochter-Pers-Ges (s Beußer, DB 2007, 1549, 1552; s Neumann/Stimpel, GmbHR 2007, 1194, 1196; s Lenz, Ubg 2008, 24, 30; s van Lishaut FR 2008, 789)

    Der kstliche Verlustabzug verbleibt bei der Kö. Bei einer späteren Veräußerung der MU-Anteile liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb iSd § 8c Abs 1 KStG nicht vor.

    Nach den bis einschl EZ 2008 geltenden GewStR 1998 ging in diesen Fällen ein vortragsfähiger gewstlicher Fehlbetrag auf die Pers-Ges über (Abschn 68 Abs 4 S 6 iVm Abs 2 GewStR 1998). Ein nachfolgender Gesellschafterwechsel auf der Ebene der Kö führte nicht zum Untergang des Fehlbetrags, es sei denn, es handelt sich ausnahmsweise um einen Anwendungsfall des § 42 AO (s Behrendt/Arjes/Nogens, BB 2008, 367; und s van Lishaut, FR 2008, 789).

    Ab dem EZ 2009 kommt ein solcher Übergang des gewstlichen Fehlbetrags auf die Pers-Ges nach Verw-Auff nicht mehr in Betracht. Hintergrund ist, dass die Tätigkeit einer Kap-Ges nach § 2 Abs 2 GewStG stets und in vollem Umfang als Gew-Betrieb gilt (auch wenn sich die Tätigkeit der Kap-Ges auf das Halten eines MU-Anteils beschr), s auch Erl des Fin-Min NRW v 27.01.2012 (DStR 2012, 908).

    Im JStG 2009 hat der Gesetzgeber zudem für schädliche Beteiligungserwerbe nach dem 28.11.2008 diese Gestaltung zur "Rettung" der gewstlichen Verlustnutzung unterbunden. Nach § 10a S 10 (vorher S 9) GewStG ist auf gewstliche Fehlbeträge § 8c KStG entspr anzuwenden (dazu s Tz 325ff).

  2. Forderungsverzicht mit Besserungsschein

    Auch im zeitlichen Geltungsbereich des § 8c Abs 1 KStG wird eine Gestaltung empfohlen, die bereits zur Vermeidung des Verlustuntergangs nach § 8 Abs 4 KStG eingesetzt worden ist (s Pohl, DB 2008, 1531; s Rolf/Pankoke, BB 2008, 2274; s Becker/Pape/Wobbe, DStR 2010, 506; s Brinkmann, StBp 2010, 33; s Schwenker/Fischer, DStR 2010, 1117, 1119; und s Förster, Ubg 2010, 758, 759). Es geht um den Forderungsverzicht gegen Besserungsschein.

    Dieses Gestaltungsmodell funktioniert wie folgt: Im Vorfeld einer stschädlichen Anteilsübertragung verzichtet der Alt-AE einer Verlust-Kö auf eine gegenüber der Kö bestehende Darlehensforderung gegen Gewährung eines Besserungsscheins. Die Verlust-Kö erzielt durch den Wegfall der Darlehensverbindlichkeit einen bilanziellen Ertrag, der iHd wertlosen Teils der Forderung zu einer Erhöhung des stlichen Einkommens und damit in den Grenzen der sog Mindestbesteuerung des § 10d EStG zu einer entspr Reduzierung des vom Untergang bedrohten Verlustabzugs führt. Anschließend veräußert der Alt-AE sowohl die Anteile an der Verlust-Kö als auch die Besserungsanwartschaft an den Erwerber. Erwirtschaftet die früher verlustträchtige Kö nach dem AE-Wechsel wieder entspr Gewinne, lebt die Darlehensverbindlichkeit mit der Folge wieder auf, dass insoweit ein ausgleichsfähiger Aufwand auf Ebene der Kö entsteht. Durch die spätere Wiedereinbuchung der Forderung, die zu einer entspr Gewinnminderung bei der Kö führt, verlagert sich in der wirtsch Wirkung der von § 8c Abs 1 KStG bedrohte Verlust aus der Zeit vor dem schädlichen Beteiligungserwerb auf die Zeit danach.

    Bereits im zeitlichen Anwendungsbereich des § 8 Abs 4 KStG hat die Fin-Verw dieser Gestaltung die stliche Anerkennung versagt (s Schr des BMF v 02.12.2003, BStBl I 2003, 648; dazu s § 8 Abs 4 KStG Tz 142). Danach ist der durch die Wiedereinbuchung der Forderung entstehende Aufwand für stliche Zwecke in das frühere Jahr des Forderungsverzichts rückzubeziehen. Für die Weiteranwendung dieses BMF-Schr sprechen sich Neumann/Stimpel (GmbHR 2007, 1194, 1201) und Möhlenbrock (Ubg 2008, 595, 606) aus. Gegen die Übertragung der Verw-Auff auf das neue Recht sprechen sich Pohl (DB 2008, 1531), Bildstein/Dallwitz (DStR 2009, 1177) und Klein (GStB 2016, 45) aus. Gegen die Verw-Auff auch s Frotscher (in F/D, § 8c KStG, Rn 83), der in Ausnahmefällen allenfalls die Anwendung des § 42 AO bejaht. Wie schon das BMF-Schr v 04.07.2008 äußert sich auch das neue BMF-Schr v 28.11.2017 nicht zu dieser Thematik.

    Während der IV. Senat des BFH (s Urt des BFH v 01.02.2001, BStBl II 2001, 520) in einem zu § 8 Abs 4 KStG ergangenen Urt der Verw-Auff zustimmte und entspr Gestaltungen die stliche Anerkennung versagte, entschied der I. Senat des BFH (ebenfalls zur Anwendung des § 8 Abs 4 KStG) gegen die Fin-Verw (s Urt des BFH v 30.01.2002, BFH/NV 2002, 1127; v 12.07.2012, BFH/NV 2012, 1901 und v 29.01.2003, BStBl II 2003, 768). Nach Auff des I. Senats des BFH erfüllt die gewählte Gestaltung weder die Voraussetzungen einer vGA noch liegt eine missbräuchliche Gestaltung iSd § 42 AO vor. Danach ist eine vGA jedenfalls dann auszuschließen, wenn die urspr Begründung der Forderung ausschl betrieblich veranlasst war. Der be...

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