Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 3.5.2.3 Abgrenzungsfragen
 

Tz. 786

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

Die in Tz 785 genannten BFH-Urt dürfen nicht so missverstanden werden, dass nunmehr Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge sowie Überstundenvergütungen wieder generell anerkannt werden könnten. Nach wie vor führen solche Zuschläge zu vGA; es kann auch nicht in jedem Sachverhalt ein Ausnahmetatbestand angenommen werden. So sieht das auch die Fin-Verw; s Vfg der OFD Ffm v 08.11.2005 (GmbHR 2006, 109) und s Vfg der OFD Hannover v 09.12.2005 (GmbHR 2006, 223).

Aus den beiden Urt des BFH v 14.07.2004 (aaO), und v 03.08.2005 (aaO), lässt sich Folgendes zusammenfassen:

  • Eine Anerkennung der Zuschläge kommt dann in Betracht, wenn der Ges-GF eine identische Tätigkeit wie andere (Fremd-)Arbeitnehmer ausübt und dafür identische Zuschläge und auch ansonsten ein identisches Gehalt erhält. Krit zum Vergleich mit Arbeitnehmern unterhalb der GF-Ebene s Neumann (in R/H/N, § 8 KStG Rn 1177).
  • Kann die Kap-Ges die Zuschläge an einen Auftraggeber weiterberechnen, spricht dies ebenfalls für die Anerkennung der Zuschläge. Dem Aspekt der fehlenden Kontrollmöglichkeit kommt in diesem Fall nämlich keine Bedeutung zu.
 

Tz. 787

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

Fraglich ist, ob ein höheres Gesamtgehalt die Anerkennung der Zuschläge generell ausschließt. Dies ist wohl nicht der Fall. Allerdings wird ein höheres Gesamtgehalt ein (starkes?) Indiz gegen die Anerkennung der Zuschläge sein. Wie der Fall des BFH-Urt v 03.08.2005 (aaO) zeigt (in dem wohl ein höheres Gesamtgehalt vorlag), können andere Gesichtspunkte diesen Aspekt überlagern. Im Urt-Fall war dies die betragsidentische Weiterleitung der vom Hauptauftraggeber erhaltenen Zuschläge für die Tätigkeiten des Ges-GF an ihn. In der Praxis wird dies aber eher selten sein.

Zu berücksichtigen ist auch, dass die vereinbarten Zuschläge in den beiden Urt-Fällen betragsmäßig eher niedrig waren (umgerechnet zwischen 3 000 und 4 000 EUR).

 

Tz. 788

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

Allein die Notwendigkeit, nachts oder an Sonn- und Feiertagen tätig zu sein, rechtfertigt die Anerkennung der Zuschläge jedenfalls noch nicht. Das gilt auch dann, wenn sowohl in der betreffenden Branche als auch in dem einzelnen Betrieb gesellschaftsfremde Arbeitnehmer typischerweise solche Zuschläge erhalten; s Urt des BFH v 14.07.2004 (BFH/NV 2005, 247) zum Ges-GF einer Gaststätten-GmbH. Ebenso s Beschl des BFH v 12.10.2010 (BFH/NV 2011, 258) zu einer Bäckerei-GmbH und s Beschl des BFH v 06.10.2009 (BFH/NV 2011, 469) zu einer kleinen Handwerks-GmbH mit drei Ges-GF. Eine betriebliche Notwendigkeit zur Zahlung stfrei Sonntags-, Feiertags- und Nachtzuschläge an den Ges-FG einer GmbH ist auch dann nicht gegeben, wenn der wirtsch Erfolg des Betriebs wes auf dem Import von Waren aus Asien (China) beruht und ein reibungsloser und ressourcenschonender Ablauf des Wareneinkaufs damit besondere Arbeitszeiten erfordert; s Urt des FG Münster v 14.04.2015 (haufe). Ein ordentlicher Kaufmann hätte dies bereits bei der Bemessung des GF-Gehalts berücksichtigt.

Eindeutig erscheint auch, dass die (zusätzliche) Vereinbarung einer Gewinntantieme der Anerkennung der Zuschläge generell entgegensteht.

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