Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 3.4.6.1 Pensionszahlung und Weiterbeschäftigung
 

Tz. 688

Stand: EL 82 – ET: 12/2014

Im Hinblick auf die faktische Unternehmerstellung eines beherrschenden Ges-GF gibt es häufig Fälle, in denen Ges-GF trotz Erreichens der vertraglich vereinbarten Altersgrenze weiterhin für die GmbH tätig sein wollen oder müssen (zB weil ein geeigneter Nachfolger in der Geschäftsführung noch nicht vorhanden ist oder bisher kein Käufer für die GmbH-Anteile gefunden werden konnte).

Die weitere Tätigkeit des Ges-GF kann dabei vertraglich

a) weiterhin iRd bisherigen Anstellungsvertrags,
b) aufgrund eines Beratervertrags oder
c) iR eines neu abgeschlossenen Anstellungsvertrags

erfolgen.

 

Tz. 688a

Stand: EL 82 – ET: 12/2014

Im Fall a) ist zunächst zu prüfen, ob die Zahlung der Pension nach den vertraglichen Regelungen nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Pensionsalters, sondern auch vom Ausscheiden aus dem Betrieb abhängig ist. Ist dies der Fall, führt eine Pensionszahlung neben dem weiterhin lfd Aktivgehalt bereits deshalb zur Annahme einer vGA, weil sie ohne zivilrechtliche Grundlage erfolgt (eine zivilrechtliche Bedingung für die Fälligkeit der Pensionszahlungen ist in diesem Fall nämlich nicht erfüllt; dazu s s Urt des BFH v 02.12.1992, BStBl II 1993, 311, und v 23.10.2013, GmbHR 2014, 495; dies gilt wohl auch bei einem diesbezüglichen Wahlrecht, dazu s Centrale-Gutachtendienst, GmbHR 2003, 833, 1350). Fraglich ist allerdings, ob eine solche Bedingung durch eine Vertragsänderung kurz vor dem Erreichen des Pensionsalters aus der Zusage herausgenommen werden kann (im Grundsatz ist es grds nicht zu beanstanden, wenn die Pensionszahlungen vertraglich nicht vom Ausscheiden abhängig gemacht werden; s Urt des BFH v 05.03.2008, DStR 2008, 1037, und v 23.10.2013, GmbHR 2014, 495; aA bisher allerdings H 6a [1] "Abgrenzung bei Arbeitsfreistellung" EStH 2012; dazu auch s Uckermann/Pradl, BB 2009, 1331). Die Fin-Verw wird in diesen Fällen allerdings krit prüfen, ob eine solche Vertragsänderung einem Fremdvergleich standhalten kann. Dafür spricht uE allerdings der Umstand, dass die Kap-Ges oftmals selbst ein erhebliches Interesse daran hat, ihren bisherigen berufs- und branchenerfahrenen GF behalten zu können. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch eine entspr Änderungsvereinbarung mit einem Fremd-GF durchaus vorstellbar.

Aber auch wenn die Zusage keine "Ausscheidensvoraussetzung" enthält, liegt in den Fällen des Buchsta) bei einer Doppelzahlung nach Auff des BFH eine vGA vor (s Urt des BFH v 05.03.2008, DStR 2008, 1037, und v 23.10.2013, GmbHR 2014, 495). Der BFH bemüht hier vor allem die Kunstfigur des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der davon ausgehe, dass die Altersrente zwar Teil des Entgelts für die geleistete Arbeit ist, sie aber doch in erster Linie zur Deckung des Versorgungsbedarfs beitragen und damit idR erst beim Wegfall der Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis einsetzen solle. Nach Auff des BFH muss eine Anrechnung des Aktivgehalts auf die Pension auch dann erfolgen, wenn die Aktivtätigkeit nur noch in vermindertem Umfang (also iRe Teilzeitbeschäftigung) ausgeübt wird.

 

Tz. 688b

Stand: EL 82 – ET: 12/2014

Die BFH-Rspr hat in der Fachlit – uE nicht zu Unrecht – erhebliche Kritik erfahren (zB s Janssen, GStB 2008, 228, der den BFH "in einem Elfenbeinturm" wähnt; s Lenz/Teckentrup, SteuerConsultant 2008, 26; s Pradl, GStB 2009, 431; s Uckermann/Pradl, BB 2009, 1331). Es ist dem BFH zwar zuzugestehen, dass die Parallelzahlung von Renten und lfd Aktivgehältern weder im öffentlichen Dienst noch in der Wirtschaft üblich sein dürfte. Auch die These, dass eine Altersrente vorrangig darauf abzielt, den Ruhestand zu finanzieren, ist natürlich zutr (hierzu auch s Gosch, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 1133, der zwar einerseits zugesteht, dass es nicht ungewöhnlich sei, dass ein Rentner daneben noch Aktivgehalt bezieht, aber die BFH-Rspr dann mit den genannten Gründen dennoch rechtfertigt). Es darf allerdings andererseits nicht verkannt werden, dass es vorrangig im Interesse der Kap-Ges liegen dürfte, ihren langjährigen und berufserfahrenen (und ggf auch erfolgreich tätigen) Ges-GF länger "bei der Stange zu halten", als dies urspr vorgesehen war. Für die Kap-Ges tritt auch kein finanzieller Nachteil ein. Würde der bisherige Ges-GF nämlich ausscheiden, müsste sie ebenfalls eine Parallelzahlung vornehmen (nämlich das Aktivgehalt an einen neuen GF und die Pension an den bisherigen Ges-GF); der neue GF wäre aber lange nicht so erprobt wie der bisherige Geschäftsleiter. Auch ein Nachteil für den bisherigen Ges-GF ist nicht ersichtlich (somit lässt sich die vGA auch nicht mit dem sog doppelten Fremdvergleich rechtfertigen; dazu s § 8 Abs 3 Teil C Tz 117ff; vom BFH für den Fall einer Nur-Pension aufgestellt). Der Ges-GF erhält mit den Pensionszahlungen nur das, was er sich sowieso bereits in der Zeit bis zur vereinbarten Altersgrenze erdient hat. IdR hat er dafür sogar in der bisherigen Dienstzeit einen Verzicht auf lfd Aktivbezüge hingenommen; hätte er dies nicht (zugunsten einer betr Altersversorgu...

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