Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 3.4.4.4.3 Erdienbarkeit von Pensionszusagen bei nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern
 

Tz. 655

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Die Voraussetzung der Erdienbarkeit muss auch bei diesem Pers-Kreis geprüft werden. Da das Rückwirkungsverbot nicht gilt, können hierbei auch Dienstzeiten vor Erteilung der Pensionszusage angerechnet werden. In Anlehnung an § 1 Abs 1 BetrAVG erkennt der BFH die Erdienbarkeit bei diesem Pers-Kreis auch dann an, wenn die zukünftige Dienstzeit zwar nicht mindestens zehn Jahre beträgt, der Ges-GF aber zuvor seit mehr als zwölf Jahren im Betrieb tätig gewesen ist und sichergestellt ist, dass ihm im Betrieb eine aktive Tätigkeit von mind drei weiteren Jahren verbleibt ("9+3-Regel"; s Urt des BFH v 24.01.1996, BStBl II 1997, 440; v 29.10.1997, BStBl II 1999, 318; v 18.08.1999, BFH/NV 2000, 22; v 15.03.2000, BStBl II 2000, 504; s auch Schr des BMF v 07.03.1997, BStBl I 1997, 637; und H 8.7 "Erdienbarkeit" KStH). Unabhängig davon kann eine Anerkennung aber natürlich auch dann erfolgen, wenn die Zusage die für beherrschende Ges-GF geltende Zehnjahresfrist erfüllt.

Auch bei nicht beherrschenden Ges-GF ist allerdings zu beachten, dass eine Zusage nach Vollendung des 60. Lebensjahr stlich nicht mehr zulässig ist (zB führt es selbst dann zur vGA, wenn einem 61-jährigen, nicht beherrschend beteiligten GF eine Zusage auf das 67. Lebensjahr erteilt wird, wenn dieser vor der Zusage bereits zehn Jahre für die Kap-Ges als GF tätig war); s dazu auch Urt des FG TH v 16.02.2012 (GmbH-Stpr 2013, 57).

Anders als bei beherrschenden Ges-GF können hier auch Vordienstzeiten bei anderen (Vorgänger-)Unternehmen berücksichtigt werden (s Urt des BFH v 15.03.2000, BStBl II 2000, 504, zur vorherigen Tätigkeit in einem in die GmbH eingebrachten Einzelunternehmen). Neumann (in R/H/N, § 8 Rn 979) weist in diesem Zusammenhang aber darauf hin, dass Voraussetzung dafür ein rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang iSv § 613a BGB auf diejenige GmbH ist, die die Pensionszusage erteilt.

 

Tz. 656

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Die Frage, ob ein Gesellschafter beherrschend oder nicht beherrschend beteiligt ist, ist im Zeitpunkt der Zusage zu prüfen; s Urt des BFH v 31.03.2004 (BStBl II 2005, 664); grds zur Beurteilung der beherrschenden Stellung s § 8 Abs 3 Teil C Tz 207ff. Die Fin-Verw sieht es allerdings als rechtsmissbräuchlich an, wenn die Beteiligung eines zuvor beherrschend beteiligten Gesellschafters auf eine nicht beherrschende Quote abgesenkt, dann die Zusage erteilt und anschließend nach kurzer Zeit die beherrschende Stellung wieder hergestellt wird; s Schr des BMF v 07.03.1997 (BStBl I 1997, 637) und – in etwas anderem Zusammenhang – s Schr des BMF v 09.12.2016 (BStBl I 2016, 1427 Rn 11). Erfolgt die Absenkung der Beteiligungsquote allerdings auf Dauer, wird die Anwendung von § 42 AO für die Fin-Verw schwer durchsetzbar sein. Dabei ist aber natürlich zu beachten, dass die Übertragung einer Mehrheitsbeteiligung auf einen Angehörigen nicht hilfreich ist, weil der (nun selbst nicht mehr beherrschend beteiligte) Ges-GF dann ggf nahe stehende Pers zu einem beherrschenden Gesellschafter ist (und somit das Rückwirkungsverbot und mit ihm die strengeren Regeln für beherrschende Ges-GF doch wieder gilt). Auch die Frage, ob gleich gerichtete Interessen mit anderen Gesellschaftern bestehen, ist ggf zu prüfen; auch daraus kann sich uU eine beherrschende Stellung ergeben (grds dazu s § 8 Abs 3 Teil C Tz 222ff).

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