Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 3.3 Rückbezogene Umwandlungsbilanz
 

Tz. 19

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Wie bereits erwähnt (s Tz 17), darf das Registergericht gem § 17 Abs 2 S 4 UmwG die Verschmelzung bzw Spaltung nur dann in das H-Reg eintragen, wenn die einzureichende Schluss-Bil auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Für die Berechnung der Achtmonatsfrist gelten § 187 Abs 1 und § 188 BGB entspr, wobei für die Fristberechnung der Eingang der Anmeldung beim Reg-Gericht maßgebend ist. § 17 Abs 2 UmwG, der über § 2 UmwStG auch für das StR gilt, ist die Schlüsselvorschrift, die den bis zu achtmonatigen Rückbezug einer Umwandlung zulässt. Es ist zu beachten, dass sich die Achtmonatsfrist des § 17 Abs 2 UmwG auf die Zeit zwischen dem Stichtag der Übertragungs-Bil und dem Tag der Registeranmeldung bezieht. Die tats Interimszeit reicht bis zur Registereintragung des übernehmenden Rechtsträgers und kann deutlich länger sein (s Tz 17). Es kann sogar ein weiterer Bil-Stichtag dazwischen liegen.

 

Tz. 20

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Die Achtmonatsfrist beruht auf einer Mussvorschrift. Auch eine nur geringfügige Überschreitung der Achtmonatsfrist ist schädlich (s Slabon, in H/M, 4. Aufl, § 2 UmwStG Rn 53), dh wenn der Stichtag der Umwandlungs-Bil mehr als acht Monate vor dem Zeitpunkt der H-Reg-Anmeldung liegt, tritt grds keine stliche Rückwirkung ein (s Frotscher, in F/D, § 2 UmwStG Rn 32). Die Achtmonatsfrist des § 17 Abs 2 S 4 UmwG gilt nur für die übertragende, nicht für die übernehmende Gesellschaft (s Urt des LG Ffm, GmbHR 1996, 542 und s Bartovics, GmbHR 1996, 514).

Wird eine Umwandlung trotz Fristüberschreitung in das H-Reg eingetragen, wird dadurch der Mangel geheilt (glA s S/H/S, 7. Aufl, § 17 UmwG Rn 43). Wegen des stlichen Übertragungsstichtags in diesen Fällen s Tz 23. UE anders, wenn die H-Reg-Eintragung trotz fehlender Umwandlungs-Bil erfolgt ist (s Tz 23). Es ist nach der hM (stellvertretend s Hörtnagl, in S/H/S, 7. Aufl, § 2 UmwStG Rn 21) nicht zulässig, nach der H-Reg-Eintragung bei einer Verschmelzung durch nachträgliche Änderung des Verschmelzungsvertrags den Übertragungsstichtag rückzuverlegen (s Tz 41).

Wird eine Umwandlung wegen fehlender H-Reg-Eintragung nicht wirksam, kann sie auch stlich keine Wirkungen entfalten (s Jorde/Wetzel, BB 1996, 1246; s Krebs, BB 1998, 1609). Dh die Regelungen des UmwStG, also auch § 2 UmwStG, greifen nicht und es tritt keine stliche Rückwirkung ein. Die in dem urspr angenommenen Rückwirkungszeitraum getätigten Rechtsgeschäfte sind demnach nach allg Grundsätzen zu beurteilen (s van Lishaut, in R/H/vL, 2. Aufl, § 2 UmwStG Rn 25). Denkbar ist, dass vGA bzw verdeckte Einlagen zu berücksichtigen sind, die im Falle einer wirksam gewordenen stlichen Rückwirkung eliminiert worden wären (hierzu s Tz 43a).

 

Tz. 20a

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Nach der hM im hr-lichen Schrifttum (s Hörtnagl, in S/H/S, 7. Aufl, § 17 UmwG Rn 37, mwNachw; dazu auch s IDW RS HFA 42 Rn 10, FN-IDW 2012, 701) muss der Stichtag der hr-lichen Schluss-Bil des übertragenden Rechtsträgers – wie der stlichen Übertragungs-Bil, s Tz 35 – unmittelbar vor dem Verschmelzungsstichtag liegen. Nach aA (s Moszka, in Semler/Stengel, § 24 UmwG Rn 12, und s Müller, in Kallmeyer, § 17 UmwG Rn 13; dazu auch s Nießen/Schubert, NWB 2014, 1748) bedarf es dieser Nähe zum Verschmelzungsstichtag nicht; danach reicht es aus, wenn der Stichtag der hr-lichen Schluss-Bil max acht Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung zum H-Reg liegt.

 

Tz. 21

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Einen Rückbezug der Umwandlungswirkungen, wie ihn § 2 Abs 1 UmwStG regelt, kennt das HR nicht. Wenn § 17 Abs 2 UmwG auch regelt, dass der Anmeldung der Umwandlung eine hr-liche Übertragungs-Bil auf einen höchstens acht Monate zurückliegenden Zeitpunkt beizufügen ist, ändert das nichts daran, dass hr-lich die Umwandlung erst mit ihrer Eintragung in das H-Reg Wirkung entfaltet. Allerdings kann hr-lich eine schuldrechtliche Rückwirkung vereinbart werden, bei der die Parteien wirtsch so gestellt werden, wie sie bei einer echten Rückwirkung gestellt wären (s Frotscher, in F/D, § 2 UmwStG Rn 26).

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