Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.6.9.4 "... von einem fremden Dritten ..."

Tz. 195

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Nach Abs 1 S 1 Nr 2 HS 2 kann sich die Kap-Ges der Umqualifizierung der FK-Vergütung in eine vGA entziehen, wenn sie den Gegenbeweis führen kann, dass sie dieses FK bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können.

"Fremder Dritter" kann nur eine Person sein, die weder AE noch eine diesem nahe stehende Person iSd § 1 Abs 2 AStG ist (glA s Frotscher, in F/M, § 8a KStG aF Rn 64; Kröner, in E & Y, § 8a KStG Rn 106 und Wassermeyer, WP-HdU 2001, Band 1, Kap G, Rn 547). Prinz (in H/H/R, § 8a KStG Rn 101) will auch AE, die nur über einen Zwerganteil verfügen (bei AG: unter 5%, bei GmbH: unter 10%), als fremde Dritte im oaS einbeziehen.

Tz. 196

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Der BFH (s Urt des BFH v 25.01.2005, BFH/NV 2005, 798) hat entschieden, dass fremder Dritter iSd § 8a Abs 1 S 1 Nr 2 KStG auch eine Person sein kann, die in der Folgezeit AE der Kap-Ges oder eine diesem nahe stehende Person iSv § 8a Abs 1 S 2 KStG wird, dies aber im Zeitpunkt der Darlehenshingabe noch nicht war. Im Urt-Fall war das Darlehen ohne Sicherheiten hingegeben worden. Der BFH hat den Drittvergleich als erbracht angesehen, da das Darlehen tats von einem fremden Dritten hingegeben worden ist. UE kann aus dem Urt nicht geschlossen werden, dass wenn erst das Darlehen gewährt wird und die Gesellschafterstellung mit zeitlichem Abstand zur Darlehensgewährung begründet wird, der Drittvergleich stets automatisch als erbracht anzusehen ist. Der BFH hat offen gelasssen, ob der Drittvergleich auch dann als erbracht anzusehen ist, wenn das Darlehen mit Blick auf die künftige gesellschaftliche Verbundenheit von FK-Geber und FK-Nehmerin gegeben worden ist. Auch Prinz (FR 2004, 146, 147) rät zur Dokumentation der Fremdüblichkeit.

Tz. 197

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Grds reicht es aus, dass ein fremder Dritter das FK unter sonst gleichen Umständen gewährt hätte. Bei sog Konsortialkrediten müssen die gemeinsam handelnden Kreditgeber nach außen hin wie ein Kreditgeber auftreten (s Schr des BMF v 15.12.1994, BStBl I 1995, 25, 176 Rn 61).