Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.6.9.2 "... dieses Fremdkapital ..."

Tz. 187

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Str ist, ob mit "dieses FK", das die Kap-Ges bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können,

a)	das einzelne Gesellschafterdarlehen gemeint ist, das den safe haven übersteigt. Nach der Rn 60 des Schr des BMF v 15.12.1994 (BStBl I 1995, 25, 176) kann der Drittvergleich nur über die einzelnen das zulässige FK übersteigenden Darlehen geführt werden. Folge dieser Auff ist, dass die Vergütungen für das Darlehen in eine vGA umqualifiziert werden müssen, soweit sie auf den Teil des Darlehens entfallen, der den safe haven übersteigt. GlA s Frotscher (in F/M, § 8a KStG aF Rn 63). Ein Drittvergleich ist bei dieser Lösung nur für das ungeteilte Einzeldarlehen möglich; oder
b)	zwar das einzelne Darlehen gemeint ist, dass ein Drittvergleich aber auch für einen Teilbetrag des den safe haven übersteigenden Einzeldarlehens geführt werden kann (s Menck in Blümich, § 8a KStG Rn 35); oder
c)	das durch den jeweiligen Darlehensgeber gewährte Gesamtfinanzierungsvolumen gemeint ist (so s Prinz in H/H/R, § 8a KStG Rn 100, der damit Zufallsergebnisse vermeiden will). GlA s Janssen, BB 1997, 1177.

UE ist mit der Fin-Verw auf das einzelne den safe haven übersteigende Darlehen (als Einheit) abzustellen (Lösung a) mit der Folge, dass die Vergütung, die auf den den safe haven übersteigenden Betrag des Darlehens entfällt, entweder insges als BA oder insges als vGA zu behandeln ist.

Tz. 188

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Nach der in Tz 171 dargestellten Verw-Auff (s Tz 171) kommt es für die Ermittlung der in eine vGA umzuqualifizierenden Zinsen auf die zeitliche Reihenfolge der der Nr 2 des § 8a Abs 1 S 1 KStG zuzuordnenden Darlehensverbindlichkeiten an. Bei Zugrundelegung der Verw-Auff wäre der Drittvergleich idR für die jüngeren Darlehensaufnahmen zu führen.

Wenn man sich jedoch der in vorstehender Tz 171 vertretenen Gegen-Auff anschließt (s Tz 171), wonach ein Wahlrecht hinsichtlich der Verrechnungsreihenfolge besteht, sind Gestaltungen dahingehend möglich, dass die Kap-Ges die Darlehen vorrangig verrechnet, für die ein Drittvergleich nicht gelingt (glA s Kröner in E & Y, § 8a KStG Rn 100).