Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 3.2.2 Begrenzung der Gewinnabführung entsprechend § 301 AktG (§ 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG)
 

Tz. 17

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Nach § 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG darf die Gewinnabführung den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreiten. Nach § 301 AktG kann die Gesellschaft als ihren Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, weiter verringert um den Betrag, der nach § 300 AktG in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist und verringert um den nach § 268 Abs 8 HGB ausschüttungsgesperrten Betrag, abführen (s § 14 KStG Tz 372).

§ 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG erklärt eine Gewinnabführung für organschaftsschädlich, die den in § 301 AktG geregelten Höchstbetrag überschreitet. Wegen der Frage, ob – wie bei § 14 KStG – auch eine Zu-wenig-Abführung organschaftsschädlich ist, s Tz 19.

§ 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG fordert nicht, dass die Begrenzung der Gewinnabführung gem § 301 AktG und eine Dynamisierungsklausel in Anlehnung an § 17 Abs 1 S 2 Nr 2 KStG (dazu s Tz 28ff) ausdrücklich in den GAV aufgenommen werden. Es reicht vielmehr aus, wenn die tats Gewinnabführung den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreitet (s Schr des BMF v 24.03.1994, DB 1994, 708). Das bedeutet, dass der GAV einer GmbH als OG bei einer späteren Änderung des § 301 AktG nicht geändert werden muss (s Stützel, DStR 2009, 843).

Enthält der von einer GmbH als OG abgeschlossene GAV, obwohl nicht erforderlich, einen Verweis auf § 301 AktG, gilt Folgendes (s Schr des BMF v 14.01.2010, BStBl I 2010, 65; ergangen zu den Änderungen durch das BilMoG).

  • Wird in dem GAV, obwohl nicht erforderlich, dynamisch auf die Höchstgrenze des § 301 AktG verwiesen, ergibt sich kein Anpassungsbedarf hinsichtlich der geänderten Formulierung durch das BilMoG. Aufgrund der dynamischen Verweisung ist die jeweils geltende Fassung des § 301 AktG bei der Ermittlung der Höchstbeträge zugrunde zu legen.
  • Enthält der GAV lediglich den Wortlaut des § 301 AktG in der bei Abschluss des GAV gültigen Fassung, ist diese Vereinbarung mit dem Inkrafttreten des BilMoG nach § 134 BGB unwirksam geworden. Es ist jedoch von der Wirksamkeit des GAV im Übrigen auszugehen. Wegen des ausdrücklichen Wortlauts des § 301 AktG ist die neue Höchstgrenze zwingend zu beachten, gleichgültig welche Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden Gewinns getroffen worden sind.

Auch bei Verträgen, die einen dynamischen Verweis auf die Höchstgrenze des § 301 AktG nicht enthalten, besteht daher keine Notwendigkeit zur Änderung dieser bestehenden Vereinbarung. Zur Vermeidung von Unstimmigkeiten sollte jedoch bei der nächsten ausstehenden Änderung bestehender GAV ein dynamischer Verweis auf den Höchstbetrag des § 301 AktG aufgenommen werden.

 

Tz. 18

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Aus der Begrenzung der Gewinnabführung auf den in § 301 AktG genannten Betrag folgt für eine nicht eingegliederte OG (dazu gehört stets eine GmbH als OG, s § 14 KStG Tz 372) insbes, dass

  • in vororganschaftlicher Zeit gebildete Gewinn- und Kap-Rücklagen nicht in organschaftlicher Zeit an den OT abgeführt werden dürfen (s § 14 KStG Tz 400ff). Das gilt auch für einen Gewinnvortrag aus vororganschaftlicher Zeit (s § 14 KStG Tz 404);
  • hr-liche Begrenzungen der Gewinnabführung (dazu s § 14 KStG Tz 386ff) auch von einer GmbH als OG beachtet werden müssen. Bedeutung hat dies insbes für die Abführungsverbote bei bestimmten Vermögensmehrungen aufgrund des durch das BilMOG v 25.05.2009 (BGBl I 2009, 1102) eingeführten § 268 Abs 8 HGB. Danach darf eine Kap-Ges, die selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des AV aktiviert hat, einen Gewinn nur insoweit ausschütten (bzw als OG abführen), als die frei verfügbaren Rücklagen zuz eines Gewinnvortrags und abz eines Verlustvortrags dem aktivierten Betrag abz der hierfür passivierten latenten St entspr (s § 14 KStG Tz 399);
  • vororganschaftliche Verluste der OG ausgeglichen werden müssen, bevor es zu einer Gewinnabführung an den OT kommt (s § 14 KStG Tz 380ff).
 

Tz. 19

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Für den Fall der Gewinnabführung enthält § 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG die weitere Voraussetzung, dass die Abführung den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreitet. Wie bei § 14 KStG (s § 14 KStG Tz 351) ist auch in den Fällen des § 17 KStG nicht nur eine Zu-viel-, sondern auch eine Zu-wenig-Abführung organschaftsschädlich, denn § 17 Abs 1 S 1 KStG fordert ebenso wie § 14 Abs 1 S 1 KStG die Abführung "des ganzen" Gewinns (glA s Walter, in E&Y § 17 KStG Rn 6; s Rödder/Schmidtmann, Ubg 2014, 177; s Pache, in H/H/R, § 17 KStG Rn 39; s  Erle/Heurung (in E/S, 3. Aufl, § 17 KStG Rn 36). AA s Frotscher (in F/D, § 17 KStG Rn 20a), der eine Minderabführung nicht als stschädlich ansieht.

Eine Zu-wenig-Abführung kann sich zB bei zu hoher Bildung einer Gewinnrücklage, dh bei Verstoß gegen § 14 Abs 1 S 1 Nr 4 KStG, ergeben, aber auch zu niedrigem Ausweis des in der H-Bil auszuweisenden BV (Nichtausweis oder zu geringer Ausweis zwingend auszuweisender Aktivposten, zu hoher Ausweis von Passivposten).

 

Tz. 20

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

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