Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2. Persönlicher Anwendungsbereich
 

Tz. 6

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

§ 17 Abs 1 S 1 KStG erklärt die §§ 1416 KStG für entspr anwendbar, wenn eine andere als die in § 14 S 1 KStG bezeichnete Kap-Ges (SE, AG, KGaA) mit Geschäftsleitung im Inl und Sitz in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens sich wirksam verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen iSd § 14 KStG abzuführen. Zur Person des OT enthält § 17 KStG keine Sonderregelungen; insoweit gilt § 14 KStG.

Andere Kap-Ges iSd § 17 KStG sind nach dem Wegfall der Kolonialgesellschaft und der bergrechtlichen Gewerkschaft insbes die GmbH und die durch das MoMiG eingeführte UG (Unternehmergesellschaft als Unterform der GmbH).

Die Frage, ob eine Vorgesellschaft (früher Gründergesellschaft genannt, zB GmbH i Gr), die stlich mit der durch die Eintragung in das H-Reg entstehenden Kap-Ges als ein einheitliches Rechtssubjekt behandelt wird (s § 1 KStG Tz 108), OG sein kann, ist vom BFH (s das zur USt ergangene Urt des BFH v 09.03.1978, BStBl II 1978, 486) sowie vom FG Hbg (s das zur GewSt ergangene Urt des FG Hbg v 28.11.1985, EFG 1986, 414, rkr) bejaht worden. Pache (in H/H/R, § 17 KStG Rn 16) weist zutr jedoch darauf hin, dass ein Organschaftsverhältnis nur zu einer rechtsfähigen Kap-Ges anerkannt werden kann, dh die Kap-Ges muss ins H-Reg eingetragen sein.

Schließt eine Vorgründungsgesellschaft (dh eine vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags bestehende GbR, deren Zweck in der gemeinsamen Errichtung einer GmbH besteht, s § 1 KStG Tz 105) einen Organschaftsvertrag ab, gehen die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nicht automatisch auf die später gegründete und eingetragene Kap-Ges über (s Urt des BFH v 08.11.1989, BStBl II 1990, 91).

 

Tz. 7

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, BgA von KöR, Stiftungen, VVaG und wirtsch Vereine können nicht OG sein. Auch die GmbH & Co KG und die stille Gesellschaft können, da stlich als Pers-Ges zu behandeln, nicht OG sein.

 

Tz. 8

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Eine nach ausl Recht gegründete Kap-Ges mit inl Geschäftsleitung konnte in der Zeit vor Inkrafttreten des Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts nicht OG sein. Sie konnte zwar eine inl Geschäftsleitung haben und damit in D unbeschr kstpfl sein; es fehlte jedoch wg des ausl statutarischen Sitzes der erforderliche "doppelte Inl-Bezug".

Nachdem die EU-Kommission wegen des gegen EU-Recht verstoßenden doppelten Inl-Bezugs ein Vertragsverletzungsverfahren gegen D eingeleitet hatte, wurde durch das Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts ist § 17 (heute: Abs 1) S 1 KStG dahingehend geändert, dass auch eine ausl Kap-Ges mit Geschäftsleitung im Inl und Sitz in einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR OG sein kann. Davon ist insbes die nach britischem Recht gegründete Limited (Ltd) betroffen. Gem § 34 Abs 9 Nr 8 KStG idFd Art 12 des ÄndG v 18.12.2013 (BGBl I 2013, 4318) gilt die Neuregelung für alle noch nicht bestandskräftig veranlagten Fälle. Eine nach ausl Recht gegründete Kap-Ges kann nur nach § 17 KStG und nicht auch nach § 14 KStG OG sein (s Benecke/Schnitger, IStR 2013, 143, 144). Nicht OG sein kann eine Kap-Ges mit inl statutarischem Sitz, aber ausl Geschäftsleitung (s Weigert/Strohm, DK 2013, 249, 257).

Ausl Kap-Ges mit statutarischem Sitz in einem Drittstaat können nicht als OG in einen dt Organkreis eingebunden werden, und zwar selbst dann nicht, wenn sie ihre Geschäftsleitung im Inl haben und deshalb unbeschr stpfl sind. Ebenso kann eine Kap-Ges mit Sitz und Geschäftsleitung in einem ausl EU-/EWR-Staat, die mit den Ergebnissen ihrer inl BetrSt in D der beschr KSt-Pflicht unterliegt, nicht OG sein (s § 14 KStG Tz 96). Krit dazu s Benecke/Schnitger (IStR 2013, 143, 144). Seggewiße/Weber (GmbHR 2016, 1302) weisen zutr darauf hin, dass in GB gegründete Kap-Ges (insbes Ltd) mit Geschäftsleitung in D mit dem Wirksamwerden des Brexit ab dem Beginn des dann lfd Wj die Eignung als OG verlieren werden.

Obwohl durch das Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts für EU- und EWR-Kap-Ges die frühere Organschaftsvoraussetzung der doppelten Inl-Anbindung weggefallen ist, bleibt die Einbeziehung einer ausl Kap-Ges mit Sitz in einem anderen EU-Staat oder in einem EWR-Staat problematisch, weil diese Gesellschaft ausl HR unterliegt und dieses ausl Recht das Rechtsinstitut des GAV nicht kennt (dazu näher s Tz 13, 14).

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