Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 10.4.2 Offene und verdeckte Gewinnausschüttungen

Tz. 283

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Für die gGmbH führen GA an nicht gemeinnützige AE als Verstoß gegen die Selbstlosigkeit (s § 55 Abs 1 Nr 1 S 2 AO) zum Verlust der Gemeinnützigkeit, wie nachstehende Abb zeigt:

OGA stellen einen Verstoß gegen die Vermögensbindung dar. Durch die oGA werden der gGmbH entspr Mittel dauerhaft der Verwendung für gemeinnützige Zwecke entzogen. Daher führen uE oGA nicht nur für den betreffenden VZ, sondern gem § 63 Abs 2 iVm § 61 Abs 3 AO rückwirkend für zehn Jahre zum Verlust der StFreiheit (s BFH-Beschl v 12.10.2010, DStR 2011, 30).

Das gilt auch für vGA (s BFH-Beschl v 12.10.2010, aaO.), und zwar nicht nur, wenn die vGA in unangemessenen Leistungen besteht, sondern auch dann, wenn sie auf einem Verstoß gegen die verschärften formalen Anforderungen an den Abschluss und die Abwicklung von Verträgen mit den beherrschenden Gesellschaftern beruht (hierzu ausführlich s H 8.5 KStH 2015 unter I. "Zivilrechtliche Wirksamkeit" und unter III. "Klare und eindeutige Vereinbarung").

Für die Frage, ob eine vGA vorliegt, gelten die allg Grundsätze zum "Fremdvergleich" (s auch Strahl, GmbR 2016, 1194). Eine vGA ist vor allem in folgenden Fällen anzunehmen bzw zu prüfen:

• Grundstücksverkäufe oder -verpachtungen durch die gGmbH an den AE gegen zu niedriges Entgelt bzw durch den AE an die GmbH gegen zu hohes Entgelt (s auch Urt des FG Sa v 30.08.2000, EFG 2000, 1352 – rkr),
• Darlehen der gGmbH an den AE mit unangemessen niedriger Verzinsung bzw des AE an die gGmbH mit überhöhtem Zinssatz,
• überhöhte Tätigkeitsvergütungen für den Ges-GF (Gehaltsbezüge, Pensionszusagen und Tantiemen, s BFH-Urt v 12.03.2020, DStR 2020, 1837),
• Provisionszahlungen einer gGmbH, die ein Altenwohn- und Pflegeheim betreibt, an ihren Ges-GF für die Vermittlung von Heimbewohnern (s Urt des FG Sa v 02.10.1996, EFG 1997, 38 und Beschl des BFH v 20.08.1997, BFH/NV 1998, 353, durch den die NZB gegen das Urt des FG zurückgewiesen wurde),

Tz. 284

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Für die gGmbH mit ebenfalls gemeinnützigen (bzw mildtätigen oder kirchlichen) AE können oGA dagegen – als Form der tw Mittelvergabe iSd § 58 Nr 1 AO – zulässig sein (s AEAO Nr 2 S 2 zu § 58 Nr 2 und s Schleder, DB 1987, 2433). Vom gemeinnützigen AE sind die erhaltenen Mittel – entspr der Regelung in § 58 Nr 1 AO – zu st-begünstigten Zwecken zu verwenden.