Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 10.3 Gesellschaftsvertrag

Tz. 269

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Hinsichtlich des Gesellschaftsvertrags für die gGmbH bestehen hinsichtlich der erforderlichen – und möglichst genau vorzunehmenden – Festlegung des gemeinnützigen Zwecks und der hierzu beabsichtigten Zweckverwirklichungsmaßnahmen, der Selbstlosigkeit, der Ausschließlichkeit und der Unmittelbarkeit keine Besonderheiten. Es gelten hierzu also die gleichen Regelungen wie für die anderen gemeinnützigen Kö (s § 1 der Mustersatzung für Vereine im AEAO, Anl 1 zu § 60 AO). Im Übrigen verlangt auch bereits die hr-lich erforderliche Festlegung des Unternehmensgegenstands gem § 3 Abs 1 Nr 2 GmbHG eine möglichst exakte Angabe des konkreten Tätigkeitsbereichs der GmbH.

10.3.1 Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsvertrag und Ausschließlichkeit

Tz. 270

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

In der Praxis treten jedoch häufig Schwierigkeiten dadurch auf, dass – wie bei der stpfl GmbH üblich – der eigentliche Gegenstand des Unternehmens, der im Vertrag nur enthalten sein muss (§ 3 Abs 1 Nr 2 GmbHG), durch Nebenbestimmungen erweitert ist, die mit dem Ausschließlichkeitsgrundsatz des § 56 AO nicht vereinbar sind. Es finden sich häufig Formulierungen, nach denen die Gesellschaft

a)	alle Maßnahmen treffen darf, die dem Gesellschaftszweck unmittelbar dienen,
b)	berechtigt ist, Geschäfte jeder Art durchzuführen, die dem Gesellschaftszweck unmittelbar oder mittelbar dienen oder diesen ergänzen,
c)	im Inl Zweigniederlassungen errichten kann,
d)	sich an Unternehmen beteiligen kann,

Die unter a) genannte Nebenbestimmung ist gemeinnützigkeitsrechtlich unproblematisch, weil sie auf die eigentliche gemeinnützige Zielsetzung der GmbH beschr ist.

Die Nebenbestimmung unter b) ist dagegen zu umfassend und daher gemeinnützigkeitsrechtlich schädlich. Mittelbar dienen dem Gesellschaftszweck auch der stpfl wG und die Vermögensverwaltung, beide dürfen jedoch nicht Satzungsgegenstand sein (s AEAO, Nr 1 zu § 59).

Die unter c) vorgesehene Möglichkeit, inl Zweigniederlassungen zu errichten, ist gemeinnützigkeitsunschädlich.

Die unter d) vorgesehene Beteiligung an Unternehmen wird regelmäßig

• entweder einen stpfl wG auslösen (bei Beteiligung an einer Pers-Ges; s Urt des BFH v 27.07.1988, BStBl II 1989, 134; bzw bei Beteiligung an einer Kap-Ges mit ständiger Einflussnahme auf die lfd Geschäftsführung, s AEAO Nr 3 S 4 zu § 64 Abs 1) oder
• als Maßnahme der Vermögensverwaltung (bei Beteiligung an einer Kap-Ges ohne die Einflussnahme auf die Geschäftsführung (s AEAO Nr 3 S 4 zu § 64 Abs 1; bei Beteiligung an einer gew geprägten vermögensverwaltenden Pers-Ges, s BFH-Urt v 25.05.2011, BStBl II 2012, 858 und v 18.02.2016, BStBl II 2017, 251) anzusehen sein.

Weder ein derartiger stpfl wG noch die Vermögensverwaltung dürfen jedoch im Hinblick auf den Ausschließlichkeitsgrundsatz des § 56 AO Gegenstand der satzungsmäßigen Zielsetzung sein. Auch diese Nebenbestimmung ist deshalb gemeinnützigkeitsschädlich.

Es ist daher uE empfehlenswert, Zweck und Zweckverwirklichungsmaßnahmen so detailliert und prägnant wie möglich zu formulieren (s Priester, GmbHR 1999, 149für eine Theater-GmbH).

10.3.2 Zustimmungspflichtige Geschäfte im Gesellschaftsvertrag

Tz. 271

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Die Gesellschaftsverträge der gGmbH enthalten häufig in Anlehnung an die Beschränkung der Vertretungsbefugnis des § 37 Abs 1 GmbHG einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte. Zum einen wird hier die Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorgesehen für die Tz 270 unter Buchst b genannten Nebengeschäfte, zum anderen werden hier als zustimmungspflichtig genannt zB die Übernahme von Bürgschaften oder die Gewährung von Darlehen.

Derartige Regelungen sind zwar an dieser Stelle uE gemeinnützigkeitsrechtlich nicht zu beanstanden, weil sie nicht den Unternehmensgegenstand – und damit nicht die nach außen gerichtete Tätigkeit der GmbH – betreffen, sondern nur – im Innenverhältnis (s § 37 Abs 2 GmbHG) – die Vertretungsbefugnis des GF.

Geschäfte wie insbes die Übernahme von Bürgschaften würden aber – bei ihrer tats Ausübung – die Gemeinnützigkeit der GmbH ausschließen. Ebenso wäre die Vergabe von Darlehen aus Mitteln, die dem Gebot der zeitnahen Verausgabung unterliegen, oder aus anderen Mitteln mit einem unangemessen geringen Zinssatz gemeinnnützigkeitsschädlich, sofern die Darlehensvergabe nicht iR der gemeinnützigen Zielsetzung erfolgt (s AEAO Nr 16 zu § 55 Abs 1 Nr 1).

10.3.3 Festlegung der Übernahme der Gründungskosten im Gesellschaftsvertrag

Tz. 272

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Sollte eine Regelung im Gesellschaftsvertrag völlig fehlen, so ist dies – naturgemäß – für die satzungsmäßige Gemeinnützigkeit unschädlich.

Ist die Übernahme der Gründungskosten im Gesellschaftsvertrag dagegen ohne betragsmäßige Begrenzung vorgesehen, so verstößt der Gesellschaftsvertrag gegen die Selbstlosigkeit, weil er vorsieht, dass die Gesellschafter unbegrenzt sonstige Zuwendungen aus Mitteln der GmbH erhalten können (s § 55 Abs 1 Nr 1 S 2 AO).

Da dieser Mangel des Gesellschaftsvertrags gem § 26 Abs 3 S 2 AktG nach Eintragung der Gesellschaft in das H-Reg nicht mehr geheilt werden kann, entspr der Vertrag auf Dauer nicht den Anforderungen des § 55 AO (ausdrücklich s Urt des FG Nds v 15.02.2000, EFG 2000, 811 –...