Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 1. Zweck der Vorschrift; Rechtsentwicklung

Tz. 1

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

§ 17 KStG ist eine Auffang- und Ergänzungsvorschrift zu § 14 KStG. Sie erweitert den Kreis der möglichen OG über die in § 14 KStG allein angesprochene SE, AG und KGaA hinaus insbes auf die GmbH. Wegen weiterer Gesellschaften s Tz 6ff.

Tz. 2

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§ 17 KStG idF des KStRefG v 31.08.1976 (BGBl I 1976, 2597) wurde inhaltlich unverändert aus dem § 7a KStG 1969 übernommen.

Inhaltliche Veränderungen erfuhr § 17 KStG durch das StÄndG 1992 v 25.02.1992 (BGBl I 1992, 297). Die Vorschrift wurde ua an den sog Supermarkt-Beschl des BGH v 24.10.1988 (BGHZ 105, 234) (s Tz 10) angepasst.

Keine Änderung brachte in Bezug auf § 17 KStG das StSenkG v 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1433), das den Systemwechsel vom KSt-Anrechnungsverfahren zum Halbeink-Verfahren regelte.

Durch das StVBG v 19.12.2001 (BGBl I 2001, 3922) wurde § 17 S 1 KStG redaktionell an die neue Abs- und Satz-Nummerierung in § 14 KStG angepasst.

Das Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts v 20.02.2013 (BGBl I, 285) enthält zwei für die Anwendung des § 17 KStG bedeutsame Änderungen. Die erste Änderung, die in § 14 Abs 1 S 1 sowie in § 17 S 1 KStG enthalten ist, betrifft die Aufgabe des doppelten Inl-Bezugs für OG mit Sitz innerhalb der EU bzw des EWR (dazu s § 14 KStG Tz 96ff); von praktischer Bedeutung ist sie für die unter § 17 KStG fallenden Kap-Ges ausl Rechts. Die zweite Änderung ist die des § 17 Abs 1 S 2 Nr 2 KStG; sie entschärft die formalen Voraussetzungen für die Anerkennung der Organschaft bei Verlustübernahmen (dazu s Tz 27ff).

Die bisher letzte Änderung des § 17 KStG erfolgte durch Art 4 des sog Kroatien-StAnpG (Gesetz v 25.07.2014, BGBl I 2014, 1266). Durch dieses Gesetz wurde der vorherige Wortlaut des § 17 KStG zu dessen Abs 1. Es wurde ein neuer Abs 2 angefügt, wonach § 34 Abs 10b KStG idF des Art 12 des Gesetzes v 18.12.2013 (BGBl I 2013, 4318) entspr fortgilt. Diese Regelung wurde wegen der Neufassung des § 34 KStG notwendig, denn § 34 KStG idFd Kroatien-StAnpG enthält den früheren Abs 10b nicht mehr (s Tz 31).

Tz. 3

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Urspr hatten die getrennten Regelungen einerseits für OG in der Rechtsform der SE, der AG und KGaA in § 14 KStG und andererseits für OG in anderer Rechtsform in § 17 KStG den Sinn, die Schutzvorschriften des Aktienrechts für die beherrschte Gesellschaft und deren Minderheitsgesellschafter auf Unternehmensverträge auszudehnen, für die das AktG nicht unmittelbar gilt. Pache (in H/H/R, § 17 KStG Rn 3) kritisiert mit Recht die vom Gesetzgeber gewählte Methode, über das StR dem Aktienrecht vergleichbare Schutzbestimmungen auch für das GmbH-Konzernrecht einzuführen.

Tz. 4

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

IRd Gesetzgebungsverfahrens zum StÄndG 1992 konnte das BMJ eine Anfrage des BMF, ob die §§ 301 und 302 AktG im GmbH-Konzern entspr anzuwenden sind, nicht positiv beantworten. Weil die zivilrechtliche Rechtslage im GmbH-Konzern damals nicht eindeutig war, wurde der S 2 des § 17 im StÄndG 1992 "aus Sicherheitsgründen" in das KStG eingefügt.

Nachdem die neuere Rspr und das Schrifttum übereinstimmend zum Ergebnis gelangen, dass die §§ 301 und 302 AktG auch im GmbH-Konzernrecht entspr gelten, ohne dass eine ausdrückliche Vereinbarung im GAV erforderlich ist (s Urt des BGH v 14.12.1987, BGHZ 103, 1; v 16.09.1985, NJW 1986, 188; v 24.10.1988, DB 1988, 2623; v 20.02.1989, NJW 1989, 1800, v 11.11.1991, GmbHR 1992, 34; v 29.03.1993, GmbHR 1993, 283; v 11.10.1999, GmbHR 1999, 1299; v 05.11.2001, GmbHR 2002, 62; v 10.07.2006, ZIP 2006, 1488; weiter s OLG München, Urt v 16.03.2012, GmbHR 2012, 645; und v 20.11.2013, GmbHR 2014, 535; hierzu auch s Crezelius, Ubg 2009, 733 und s Rödder Ubg 2012, 717, 718), ist die Vorschrift des § 17 KStG uE zumindest für GmbH’s als OG überflüssig geworden (glA s Pache, in H/H/R, § 17 KStG Rn 3). Nach Inkrafttreten des Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts hat § 17 KStG eine eigenständige Bedeutung uE nur für Kap-Ges mit Sitz in einem ausl EU-Staat bzw zu einem EWR-Staat als OG, vorausgesetzt, es liegt ein wirksamer GAV vor und es wird der "ganze Gewinn" abgeführt (s Tz 8, 14; weiter s § 14 KStG Tz 97, 98).

Tz. 5

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Von der Fallzahl her liegen die Anwendungsfälle des § 17 KStG ganz erheblich über denen des § 14 KStG. Das entspricht der Relation von AG’s und GmbH’s im Wirtschaftsleben, denn ca 97 % der OG haben die Rechtsform der GmbH (Quelle: Stat Bundesamt). Obwohl als Auffangs- und Ergänzungsvorschrift zu § 14 KStG konzipiert, regelt § 17 KStG deshalb in der Praxis den Hauptanwendungsfall.