BGH Urteil vom 22.01.2004 - IX ZR 39/03

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gläubigerbenachteiligung durch LSt-Abführung an das FA in der Insolvenz des Arbeitgebers

Leitsatz (amtlich)

1. Die Rechtshandlung der Pfändung der Ansprüche des Schuldners gegen das Kreditinstitut aus einem vereinbarten Dispositionskredit ("offene Kreditlinie") gilt als vorgenommen, sobald und soweit der Schuldner den ihm zur Verfügung stehenden Kreditbetrag abgerufen hat.

2. Die Abführung von Lohnsteuer an das Finanzamt wirkt in der Insolvenz des Arbeitgebers regelmäßig gläubigerbenachteiligend.

3. Stirbt der Schuldner nach Eingang des Insolvenzantrags, bleibt dieser Antrag maßgeblich für die Entscheidung über die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens.

Normenkette

InsO §§ 129, 131, 140 Abs. 1; AO § 309 Abs. 2 S. 1; ZPO § 829 Abs. 3; EStG § 38 Abs. 3, § 42d Abs. 1 Nr. 1; InsO §§ 13, § 315 ff.

Verfahrensgang

Brandenburgisches OLG (Urteil vom 06.02.2003; Aktenzeichen U 61/02)

LG Potsdam (Urteil vom 22.05.2002; Aktenzeichen 4 O 457/01)

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenburgischen OLG v. 6.2.2003 und das Urteil der 4. Zivilkammer des LG Potsdam v. 22.5.2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines 2.889,97 Euro (5.652,29 DM) übersteigenden Betrages abgewiesen wurde.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.960,11 Euro (19.480,28 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.9.2001 zu zahlen.

Die weiter gehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurückgewiesen.

Der Beklagte hat 5/6, die Klägerin 1/6 der Kosten erster Instanz zu tragen; die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen dem Beklagten zu 7/9, der Klägerin zu 2/9 zur Last.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin ist Verwalterin in dem Insolvenzverfahren über den Nachlass des am 6.5.1999 verstorbenen H. A. (nachfolgend: Schuldner), der ein Malergeschäft betrieb. Das beklagte Land erließ im März und September 1998 gegen den Schuldner Pfändungs- und Einziehungsverfügungen wegen rückständiger Steuern. Mit Schreiben v. 9.11.1998 bat der Schuldner um Stundung fälliger Umsatzsteuer und Lohnsteuer i. H. v. rund 25.000 DM und unterbreitete den Vorschlag, den Betrag in sechs näher bezeichneten Raten bis zum 18.12.1998 auszugleichen. Zur Begründung seines Gesuchs führte er aus:

"Ich bin derzeit auf Grund von Außenständen nicht in der Lage, die Steuerzahlungen in einer Gesamtsumme zu leisten.

Die dem Unternehmen zur Verfügung stehenden Kreditrahmen sind derzeit ausgeschöpft. Eine Erweiterung des Kreditrahmens durch die Bank ist momentan ausgeschlossen.

Eine Vollstreckung der Steuerforderungen würde den Betrieb gefährden."

Der Stundungsantrag wurde abgelehnt. Das Finanzamt erließ am 12.11.1998 eine neue Pfändungs- und Einziehungsverfügung i. H. v. 25.132,57 DM und pfändete alle Ansprüche des Schuldners gegen die Bank aus dem mit dieser bestehenden Kontokorrektkreditvertrag. Die Verfügung wurde der Drittschuldnerin am 17.11.1998 zugestellt. Einen am 18.11.1998 eingegangenen Überweisungsauftrag des Schuldners zu Gunsten des Beklagten i. H. v. 5.652,29 DM führte die Bank am 20.11.1998 aus. Durch zwei spätere Überweisungen wurde die Forderung des Beklagten bis zum 27.11.1998 vollständig getilgt.

Die Innungskrankenkasse , die einen früheren Antrag für erledigt erklärt hatte, stellte am 19.2.1999 erneut einen Insolvenzantrag, der am 20.8.1999 zur Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens führte. Auf eine vom Beklagten am 18.3.1999 erlassene weitere Pfändungs- und Einziehungsverfügung zahlte der Schuldner insgesamt 16.317,16 DM.

Die Klägerin hat mit der am 16.8.2001 eingereichten und am 26.9.2001 zugestellten Klage Rückgewähr aller genannten Zahlungen i. H. v. insgesamt 41.449,73 DM verlangt. Nach Rückerstattung des Betrages von 16.317,16 DM haben die Parteien die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Den streitig gebliebenen Teil der Klage hat das LG abgewiesen. Das OLG hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat überwiegend Erfolg; die Klage ist i. H. v. 9.960,11 Euro begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat einen Anfechtungsanspruch der Klägerin aus folgenden Gründen verneint: Für die Berechnung der gem. §§ 130 ff InsO maßgeblichen Fristen sei auf den am 19.2.1999 eingegangenen Insolvenzantrag abzustellen, der zur Eröffnung des Verfahrens geführt habe. Der frühere Antrag der Innungskrankenkasse bleibe außer Betracht, weil diese ihn für erledigt erklärt habe. Die Anfechtungsklage scheitere daran, dass der Beklagte vor Beginn des gem. §§ 130, 131 InsO geltenden Drei-Monats-Zeitraums ein insolvenzfestes Pfandrecht erworben habe. Dieses sei mit Zustellung der Pfändungs- und Einziehungsverfügung an die Drittschuldnerin am 17.11.1998 begründet worden. Dem Urteil des BGH zur Pfändung in die offene Kreditlinie (BGH v. 29.3.2001 - IX ZR 34/00, BGHZ 147, 193 = MDR 2001, 1014 = BGHReport 2001, 437) sei nicht zu entnehmen, dass das Pfandrecht erst mit Abruf der Kreditlinie entstanden sei. Die Klägerin habe die Behauptung des beklagten Landes nicht widerlegt, dass der Schuldner am 17.11.1998 Kreditmittel i. H. v. mehr als 25.132,57 DM in Anspruch genommen habe, die bei Zustellung der Pfändungs- und Einziehungsverfügung noch nicht zur Auszahlung gelangt seien.

II.

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht. Ein insolvenzfestes Pfandrecht des Beklagten, das eine Anfechtung der geleisteten Zahlungen ausschließt, auf Grund der von ihm am 12.11.1998 erlassenen Pfändungs- und Einziehungsverfügung kommt lediglich i. H. v. 2.889,97 Euro (5.652,29 DM) in Betracht.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine während der "kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung als inkongruent anzusehen (BGH v. 9.9.1997 - IX ZR 14/97, BGHZ 136, 309 [311 ff.] = MDR 1997, 1140; v. 15.12.1994 - IX ZR 24/94, BGHZ 128, 196 ff. = MDR 1997, 1140). Das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip wird durch das System der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln eingeschränkt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann tritt die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen fälligen Forderungen zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück. Diese schon im bisherigen Recht angelegte Ordnung ist durch § 131 InsO zeitlich deutlich nach vorn verlagert worden. Die Vorschrift verdrängt in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag den Prioritätsgrundsatz zu Gunsten der Gleichbehandlung der Gläubiger (BGH, Urt. v. 11.4.2002 - IX ZR 211/01, BGHReport 2002, 803 = MDR 2002, 1027 = WM 2002, 1193 [1194]; v. 15.3.2003 - IX ZR 194/02, MDR 2003, 1199 = BGHReport 2003, 980 = WM 2003, 1278 [1279]). Daher begründet ein erst während des Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eröffnungsantrag wirksam gewordenes Pfandrecht in der Insolvenz kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht nach § 50 Abs. 1 InsO, wenn der Schuldner zurzeit der Rechtshandlung zahlungsunfähig war (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Sofern das Pfandrecht dagegen vorher entstanden und auch aus sonstigen Gründen nicht anfechtbar ist, kann die anschließende Befriedigung durch Zahlung nicht mehr angefochten werden, weil sie die Gläubiger nicht benachteiligt (BGH, Urt. v. 11.7.1991 - IX ZR 230/90, MDR 1991, 962 = ZIP 1991, 1014 [1017]; v. 21.3.2000 - IX ZR 138/99, MDR 2000, 783 = ZIP 2000, 898).

2. Die Bestimmung des Zeitpunkts der Vornahme einer Rechtshandlung regelt § 140 InsO. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem die rechtlichen Wirkungen der Handlung eintreten. Die Norm bringt den Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass der Zeitpunkt entscheiden soll, in dem durch die Handlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfechtung beachtet werden müsste (BT-Drucks. 12/2443, 166; Kirchhof in MünchKomm/InsO, § 140 Rz. 1; Kreft, HK-InsO, 3. Aufl., § 140 Rz. 2). Bei bedingten oder befristeten Rechtshandlungen bleibt demzufolge der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht (§ 140 Abs. 3 InsO); denn bedingte oder befristete Forderungen werden im Insolvenzverfahren berücksichtigt (§§ 41, 42, 191 InsO). Eine Forderungspfändung ist grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem der Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zugestellt wird, weil damit ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 829 Abs. 3 ZPO, § 309 Abs. 2 S. 1 AO). Soweit sich die Pfändung jedoch auf eine künftige Forderung bezieht, wird ein Pfandrecht erst mit deren Entstehung begründet, so dass auch anfechtungsrechtlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGH, Urt. v. 24.10.1996 - IX ZR 284/95, MDR 1997, 153 = ZIP 1996, 2080 [2082]; v. 19.3.1998 - IX ZR 22/97, AG 1998, 342 = GmbHR 1998, 935 = ZIP 1998, 793 [798]; v. 20.3.2003 - IX ZR 166/02, MDR 2003, 833 = BGHReport 2003, 765 = WM 2003, 896 [897]).

3. Maßgebend für den Beginn des von § 131 InsO erfassten Drei-Monats-Zeitraums ist der am 19.2.1999 eingegangene Insolvenzantrag, der zur Eröffnung des Verfahrens geführt hat. Der Tod des Schuldners nach Antragstellung bewirkte ohne weiteres eine Überleitung des Eröffnungsverfahrens vom Regel- in das Nachlassinsolvenzverfahren. Die Eröffnungsgründe sind nunmehr in beiden Verfahren dieselben (vgl. § 320 S. 1 InsO). Das Eröffnungsverfahren nahm daher ohne Unterbrechung seinen Fortgang mit dem Erben als neuem Schuldner (vgl. Siegmann in MünchKomm/InsO, vor §§ 315 bis 331 Rz. 4; Schallenberg/Rafiqpoor, FK-InsO, 3. Aufl., § 315 Rz. 30; zum Konkursrecht Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 214 KO Anm. 7).

Der früher gestellte, wirksam für erledigt erklärte Antrag ist rechtlich bedeutungslos, weil ein erledigter Antrag nicht mehr zur Verfahrenseröffnung führen und damit keine Insolvenzanfechtung ermöglichen kann (BGH v. 20.11.2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178 [181 f.] = MDR 2002, 416 = MDR 2002, 415 = BGHReport 2002, 218). Im Streitfall ist daher gem. §§ 4 InsO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB für alle inkongruenten Deckungen, die durch eine nach dem 18.11.1998 vorgenommene Rechtshandlung erworben wurden (vgl. Kirchhof in MünchKomm/InsO, § 139 Rz. 6), die Anfechtung nach § 131 InsO zu prüfen.

4. Die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten v. 12.11.1998 erstreckte sich auf alle Ansprüche des Schuldners aus dem von der Bank auf Grund des Vertrages v. 21.5.1996i. H. v. 50.000 DM gewährten Kontokorrentkredit. Daraus sind entsprechend den Überweisungsaufträgen des Schuldners die Steuerforderungen des Beklagten erfüllt worden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats war die Pfändung der Ansprüche des Schuldners aus dem genannten zur Disposition des Schuldners stehenden Kredit ("offene Kreditlinie") wirksam (BGH v. 29.3.2001 - IX ZR 34/00, BGHZ 147, 193 = MDR 2001, 1014 = BGHReport 2001, 437). Die Zustellung an die Drittschuldnerin erfolgte am 17.11.1998, also außerhalb des von § 131 InsO geschützten Zeitraums. Ein Pfandrecht an Forderungen aus dem Kreditverhältnis wurde dadurch jedoch vor einem Abruf der Einzelbeträge durch den Schuldner nicht begründet.

a) Bei einem Dispositionskredit besteht vor dem Abruf durch den Darlehensnehmer noch kein Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank, den ein Pfandgläubiger ohne Mitwirkung des Kreditinhabers einziehen kann. Der Vertrag v. 21.5.1996, in dem der Schuldner mit der Bank die Gewährung des Kontokorrentkredits vereinbart hatte, stellte es ins Belieben des Schuldners, ob und in welchem Umfang er die ihm eingeräumte Kreditlinie in Anspruch nahm. Durch diese Vereinbarung war zunächst nur ein Krediteröffnungsvertrag zu Stande gekommen, der dem Kunden das Recht einräumte, im Rahmen des festgelegten Kreditlimits bestimmte Geldbeträge durch Barabhebung, Überweisung oder auf anderem Wege abzurufen. Da es dem Kreditnehmer überlassen blieb, ob, wann und in welchem Umfang er sich des vom Kreditinstitut bereitgestellten Betrages bediente, wurde ein Anspruch auf Auszahlung erst durch den Abruf des Kunden begründet (vgl. BGH v. 4.2.1982 - IX ZR 96/80, BGHZ 83, 76 [81] = MDR 1982, 489; v. 29.3.2001 - IX ZR 34/00, BGHZ 147, 193 [194 f.] = MDR 2001, 1014 = BGHReport 2001, 437; Urt. v. 15.3.2001 - IX ZR 273/98, BGHReport 2001, 470 = WM 2001, 950 [951]). Dieses Recht des Bankkunden zum Abruf des Kreditbetrages ist mit der heute ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum als einseitiges Gestaltungsrecht anzusehen, durch dessen Ausübung der Krediteröffnungsvertrag erst konkretisiert und inhaltlich ausgestaltet wird (Canaris in Großkommentar HGB, 3. Aufl., Rz. 1204; Hopt/Mülbert, in Staudinger, BGB, 12. Aufl., Vorbem. zu §§ 607 ff. Rz. 243; Lwowski in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 77 Rz. 9; Westermann in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., vor § 607 Rz. 18; vgl. auch BGH v. 4.2.1982 - IX ZR 96/80, BGHZ 83, 76 [81] = MDR 1982, 489). Auch diejenigen, die dieser Sicht nicht zustimmen, räumen ein, dass erst nach dem Abruf des Kunden ein konkreter Zahlungsanspruch gegen das Kreditinstitut entstanden ist (vgl. Olzen, ZZP 97 (1984) 1, 11).

b) Vor dem Abruf des Kontoinhabers ist kein Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank vorhanden, der einem Abtretungs- oder Pfändungsgläubiger das Recht geben könnte, sich ohne Mitwirkung des Kontoinhabers Kreditmittel auszahlen zu lassen. Ob ein entsprechender Anspruch begründet wird, hängt allein von der persönlichen Entscheidung des Schuldners als Kunde des Kreditinstituts ab. Diese Befugnis kann der Gläubiger nicht durch Pfändung des Abrufrechts auf sich übertragen und den Schuldner so zur Begründung einer neuen Verbindlichkeit zwingen (Lwowski/Bitter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 33 Rz. 47; Wagner, WM 1998, 1657 [1659 f.]; vgl. auch BGH, Urt. v. 20.2.2003 - IX ZR 102/02, MDR 2003, 776 = BGHReport 2003, 706 = WM 2003, 940 [941]; Ganter, RWS-Forum 22, Bankrecht 2000, S. 135, 139 ff.). Zwar begründet dieser Umstand kein Hindernis für eine wirksame Pfändung, wenn, wie im Falle des Krediteröffnungsvertrages, schon eine Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Drittschuldner besteht, aus der die spätere Forderung nach ihrem Inhalt und der Person des Drittschuldners bestimmt werden kann (BGH v. 29.3.2001 - IX ZR 34/00, BGHZ 147, 193 [195] = MDR 2001, 1014 = BGHReport 2001, 437; vgl. auch Beschl. v. 31.10.2003 - IXa ZB 200/03, BGHReport 2004, 193 = WM 2003, 2408 [2409]). Solange der Schuldner jedoch keine Verfügung über den ihm eingeräumten Kredit vornimmt, hat die Pfändung für den Gläubiger keinen realisierbaren Wert. Unterlässt der Schuldner zwischen der Zustellung der Pfändung an den Drittschuldner und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Abruf, steht dem Gläubiger aus der Rechtshandlung ein wirtschaftlich verwertbares Recht nicht zur Verfügung. Anders als bei bedingten und befristeten Rechtshandlungen fehlt es dann an einem in der Insolvenz zu beachtenden Anspruch. Der Kontokorrentvertrag - und folglich auch das Abrufrecht des Schuldners - endet gem. §§ 116 S. 1, 115 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sofern er bis dahin noch nicht gekündigt worden ist (vgl. BGH BGHZ 70, 86 [93]; Urt. v. 13.11.1990 - XI ZR 217/89, MDR 1991, 756 = ZIP 1991, 155 [156]; Beschl. v. 21.3.1995 - XI ZR 189/94, MDR 1995, 592 = WM 1995, 745; Ott in MünchKomm/InsO, § 116 Rz. 39; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 103 Rz. 46, §§ 115, 116 Rz. 17 f.). Selbst wenn man annehmen wollte, der Insolvenzverwalter könne gem. § 103 InsO die Fortsetzung des Vertrages verlangen (in diesem Sinne Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, § 103 Rz. 19; Marotzke in HK-InsO, 3. Aufl., § 116 Rz. 5), so würden aus dessen Verfügungen nur Masseansprüche entstehen, auf die der Pfändungsgläubiger nicht zugreifen könnte.

5. Folglich hat der Beklagte außerhalb des von § 131 InsO geschützten Zeitraums ein Pfandrecht nur erworben, soweit der Kredit in dieser Zeit nicht ausgeschöpft war und der Schuldner ihn durch eine ihm zuzurechnende Verfügung in Anspruch genommen hat. Das war lediglich i. H. v. 5.652,29 DM der Fall.

Als die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten der Drittschuldnerin am 17.11.1998 zugestellt wurde, war das Kreditlimit erschöpft. Der Tagessaldo wies einen Sollstand von 50.392,55 DM aus. Am folgenden Tag wurde eine Gutschrift von 9.194,68 DM erteilt; außerdem ging bei der Bank der Überweisungsauftrag des Schuldners i. H. v. 5.652,29 DM ein. Da dieser Abruf durch die Kreditlinie gedeckt war, entstand mit dessen Eingang bei der Bank eine der Pfändung unterworfene Forderung des Schuldners gegen die Bank. In diesem Umfang traten die Wirkungen der Rechtshandlung des Beklagten noch vor dem 19.11.1998 als Tag des Beginns der Drei-Monats-Frist ein.

III.

Die Anfechtung der weiteren, ausnahmslos im dritten Monat vor Eingang des Insolvenzantrags erfolgten Zahlungen greift nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO durch.

1. Der Tatbestand setzt voraus, dass der Schuldner zurzeit der Handlung zahlungsunfähig war.

a) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit wird in § 17 Abs. 2 InsO umschrieben. Gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit i. d. R. anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese Vermutung gilt auch, soweit die Anfechtungsvorschriften Zahlungsunfähigkeit verlangen (vgl. BGH v. 20.11.2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178 [184] = MDR 2002, 416 = MDR 2002, 415 = BGHReport 2002, 218). Zahlungseinstellung ist nach ständiger Rechtsprechung zu bejahen, sobald aus dem nach außen hervortretenden Verhalten des Schuldners für die beteiligten Verkehrskreise sichtbar wird, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen, eingeforderten Zahlungsverpflichtungen im Wesentlichen zu erfüllen (BGH v. 25.10.2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100 [108] = MDR 2002, 418 = BGHReport 2002, 84; Urt. v. 17.5.2001 - IX ZR 188/98, MDR 2001, 1259 = BGHReport 2001, 857 = NZI 2001, 417 m. w. N.).

b) Aus dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin folgt, dass der Schuldner jedenfalls am 19.11.1998 die Zahlungen eingestellt hatte.

Die Innungskrankenkasse Br. und Be. hat im Insolvenzverfahren rückständige Beitragsforderungen i. H. v. 97.950,71 DM angemeldet. Aus der der Anmeldung beigefügten Aufstellung geht hervor, dass ein Anteil von mehr als 23.000 DM bereits Mitte November 1998 fällig war. Der Schuldner hat insoweit lediglich zwei Ratenzahlungen i. H. v. jeweils 3.148,59 DM geleistet. Verschiedene weitere, in der Klageschrift benannte Sozialversicherungsträger hatten Mitte November 1998 fällige Forderungen von insgesamt deutlich mehr als 10.000 DM. Aus Leistungen der M. stand seit Monaten eine Restforderung von 17.000 DM offen, die der Schuldner erst im März und April 1999 durch Teilzahlungen etwa zur Hälfte getilgt hat. Zwei weitere Gläubiger hatten längst fällige Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen im Gesamtbetrag von rund 35.000 DM, die schließlich im März und April 1999 tituliert wurden, weil der Schuldner sie nicht ausgeglichen hatte. Schließlich hat der Schuldner selbst den Beklagten mit Schreiben v. 9.11.1998 um Stundung seiner Forderungen gebeten, weil er nicht in der Lage sei, die Außenstände sofort auszugleichen, und die Vollstreckung der Forderung den Betrieb gefährde.

Zwar hat die Pfändungsverfügung des Beklagten bewirkt, dass seine damals geltend gemachten Forderungen binnen weniger als drei Wochen ausgeglichen wurden. Dies hatte jedoch zur Folge, dass die ebenfalls fälligen Forderungen anderer Gläubiger im Gesamtbetrag von mehr als 80.000 DM zum überwiegenden Teil gar nicht und im Übrigen erst nach Monaten bedient wurden. Der nicht bestrittene Vortrag der Klägerin belegt daher einwandfrei die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum maßgeblichen Zeitpunkt. Tatsachen für eine spätere Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit, die der Beklagte als Anfechtungsgegner hätte darlegen und beweisen müssen (vgl. BGH v. 25.10.2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100 [109 f.] = MDR 2002, 418 = BGHReport 2002, 84), sind nicht vorgetragen.

2. Da die den Tatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausfüllenden Rechtshandlungen des Schuldners vor dem 1.1.1999 vorgenommen wurden, kann die Klägerin Rückgewähr nur verlangen, sofern die Anfechtung nach dem bisher geltenden Recht ebenfalls mit Erfolg hätte geltend gemacht werden können (Art. 106 EGInsO). Das trifft hier zu; denn die Anfechtung wäre auch gem. § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO begründet gewesen.

a) Da die Überweisungen des Schuldners nach Zahlungseinstellung erfolgten, war ein Anfechtungsgrund nach dieser Vorschrift zu bejahen, wenn dem Anfechtungsgegner im Zeitpunkt der Leistung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners den Umständen nach bekannt sein musste. Kennt der Gläubiger Tatsachen, die den Verdacht der Zahlungsunfähigkeit begründen, so kann er gehalten sein, sich um zusätzliche Informationen zu bemühen. In diesem Falle schadet ihm schon einfache Fahrlässigkeit (BGH, Urt. v. 8.10.1998 - IX ZR 337/97, MDR 1999, 378 = ZIP 1998, 2008 [2011]; v. 19.7.2001 - IX ZR 36/99, MDR 2002, 172 = BGHReport 2001, 991 = ZIP 2001, 1641 [1642]).

b) Im Streitfall war der Schuldner seit geraumer Zeit seinen steuerrechtlichen Pflichten nur unzureichend nachgekommen. Der Beklagte hatte deshalb schon im März und September 1998 Pfändungs- und Einziehungsverfügungen erlassen. Der Schuldner hatte den Beklagten zudem mit Schreiben v. 9.11.1998 über die finanziell stark angespannte Lage seines Betriebes informiert und erklärt, eine sofortige Einziehung der rückständigen Forderungen gefährde dessen Fortbestand. Damit waren dem Beklagten Umstände bekannt, die ihn hätten veranlassen müssen, sich nach der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu erkundigen. Hätte er dies getan, wäre ihm nicht verborgen geblieben, dass der Schuldner Mitte November 1998 nicht mehr in der Lage war, die fälligen Forderungen seiner Gläubiger im Wesentlichen spätestens innerhalb eines Monats zu erfüllen. Dem Beklagten ist daher die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners infolge Fahrlässigkeit unbekannt geblieben.

3. Der Anspruch ist nicht nach § 146 Abs. 1 InsO verjährt; er wäre nach altem Recht auch nicht gem. § 10 Abs. 2 GesO verfristet gewesen.

Die Klägerin hat die Klage am 16.8.2001, also vor Ablauf der zweijährigen Frist, bei Gericht eingereicht. Zwar wurde die Klage erst am 26.9.2001 zugestellt. Das geschah jedoch demnächst i. S. d. § 270 Abs. 3 ZPO a. F., weil die Verzögerung der Zustellung nicht auf von der Klägerin zu vertretenden Umständen beruht. Die Klägerin hat der Klageschrift einen Verrechnungsscheck für die Gerichtskosten beigefügt. Dass die Klage gleichwohl erst 40 Tage nach Einreichung zugestellt wurde, beruht allein auf einer säumigen Bearbeitung im gerichtsinternen Ablauf. Dem Kläger sind nur solche Verzögerungen zuzurechnen, die er oder sein Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH v. 31.10.2000 - VI ZR 198/99, BGHZ 145, 358 [362] = MDR 2001, 164 = BGHReport 2001, 54; Urt. v. 29.6.1993 - X ZR 6/93, MDR 1993, 1009 = NJW 1993, 2811 [2812]; v. 9.11.1994 - VIII ZR 327/93, MDR 1995, 307 = NJW-RR 1995, 254 [255]). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Partei, die selbst alle ihr zur Bewirkung einer prozessordnungsgemäßen Zustellung obliegenden Pflichten erfüllt hat, jedoch längere Zeit keine Nachricht von einer richterlichen Verfügung nach § 275 oder § 276 ZPO erhalten hat, aus der zugleich hervorgeht, dass die Zustellung der Klageschrift veranlasst wurde, gehalten ist, sich bei Gericht nach dem Sachstand zu erkundigen, bedarf hier keiner Entscheidung. Da die Partei zunächst darauf vertrauen darf, dass im Verfahrensablauf keine Störungen eintreten, die der Klärung durch eine Nachfrage bedürfen, kommt eine Nachforschungspflicht nicht vor Ablauf von drei Wochen in Betracht, vom Tage des Ablaufs der Frist an gerechnet, weil die Klage auch am letzten Tag hätte eingereicht werden können (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1993 - I ZR 100/91, MDR 1994, 725 = NJW 1993, 2320; v. 18.5.1995 - VII ZR 191/94, MDR 1995, 844 = NJW 1995, 2230 [2231]). Hätte die Klägerin sich drei Wochen nach dem 20.8.2001 bei Gericht erkundigt, wäre dadurch jedenfalls keine nennenswerte Beschleunigung der Zustellung bewirkt worden; denn der Vorsitzende hat diese am 12.9.2001 verfügt.

4. Die der Pfändungs- und Einziehungsverfügung zu Grunde liegende Forderung des Beklagten betraf zum Teil auch Ansprüche auf Lohnsteuer, Lohnkirchensteuer und Solidaritätszuschlag. Diese Forderungen wurden nicht schon insgesamt durch die erste Zahlung auf Grund der Überweisung v. 18.11.1998 getilgt; denn diese war gem. § 225 Abs. 2 AO in erster Linie auf die seit dem 10.7.1998 fällige Umsatzsteuerschuld von 5.157,11 DM zu verrechnen. Soweit die angefochtenen späteren Zahlungen des Schuldners die von seinen Arbeitnehmern geschuldete Lohnsteuer betraf, haben sie jedoch ebenfalls zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt.

a) Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass Beitragszahlungen des Schuldners an einen Sozialversicherungsträger die Gläubigergesamtheit auch insoweit benachteiligen, als sie die Arbeitnehmeranteile betreffen (BGH v. 25.10.2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100 [105 ff.] = MDR 2002, 418 = BGHReport 2002, 84; Urt. v. 11.4.2002 - IX ZR 211/01, BGHReport 2002, 803 = MDR 2002, 1027 = ZIP 2002, 1159 [1160]; v. 10.7.2003 - IX ZR 89/02, BGHReport 2003, 1241 = MDR 2003, 1376 = ZIP 2003, 1666 [1667 f.]). Auch diesen Teil der Sozialversicherungsbeiträge leistet der Arbeitgeber aus seinem Vermögen. Das Interesse der Arbeitnehmer an der Abführung der Beiträge begründet keine in der Insolvenz des Arbeitgebers geschützte Rechtsposition. Eine solche ließe sich nur im Wege eines Treuhandverhältnisses begründen, das indessen nicht allein durch die gesetzlichen und vertraglichen Pflichten des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis begründet wird (BGH v. 25.10.2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100 [105 f.] = MDR 2002, 418 = BGHReport 2002, 84; v. 10.7.2003 - IX ZR 89/02, BGHReport 2003, 1241 = MDR 2003, 1376 = ZIP 2003, 1666 [1668]).

b) Die Leistung der von den Arbeitnehmern geschuldeten Lohnsteuer ist anfechtungsrechtlich nicht anders zu beurteilen. Zwar sind - anders als bei den Sozialversicherungsbeiträgen gem. § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV - Schuldner der Steuer allein die Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 S. 1 EStG). Diese Steuer hat der Arbeitgeber für Rechnung der Arbeitnehmer bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten (§ 38 Abs. 3 S. 1 EStG) und sie spätestens am zehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums - i. d. R. der Kalendermonat - an das Finanzamt weiterzuleiten (§ 41a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG). Diese Beträge sind nach bürgerlichem Recht (§ 611 BGB) Teil des dem Arbeitnehmer zustehenden Lohns, auf den er einen arbeitsvertraglichen Anspruch hat (vgl. auch BFH v. 21.12.1998 - VII B 175/98, BFH/NV 1999, 745 [747]). Die Leistung der Lohnanteile an das Finanzamt erfolgt jedoch ebenso wie die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge aus dem Vermögen des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer hat lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des ihm rechtlich zustehenden Arbeitslohns sowie auf Abführung des gesetzlich vorgeschriebenen Anteils an das Finanzamt. Vor der vom Arbeitgeber an das Finanzamt zu erbringenden Zahlung ist keine treuhänderische Berechtigung des Arbeitnehmers, die in der Insolvenz ein Aussonderungsrecht gewährt, an diesen Lohnanteilen begründet worden. Die steuerrechtliche Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten (§ 41 Abs. 1 EStG, § 4 LStDV) dient allein dem Zweck, die Erfüllung der Einbehaltungs- und Abführungspflicht zu belegen und dadurch die Nachprüfung zu erleichtern. Sie bewirkt zu Gunsten der Arbeitnehmer kein in der Insolvenz zu beachtendes Aussonderungsrecht. Sonstige Tatsachen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung geeignet wären, eine Treuhandstellung der Arbeitnehmer zu begründen (vgl. dazu BGH v. 25.10.2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100 [105 f.] = MDR 2002, 418 = BGHReport 2002, 84; Urt. v. 24.6.2003 - IX ZR 75/01, BGHReport 2003, 1247 = MDR 2003, 1254 = WM 2003, 1733 [1734 f.]; v. 10.7.2003 - IX ZR 89/02, BGHReport 2003, 1241 = MDR 2003, 1376 = ZIP 2003, 1666 [1668]), hat der Beklagte nicht vorgetragen.

c) Außerdem hat der Schuldner die angefochtene Zahlung zur Erfüllung einer eigenen Haftungsschuld erbracht.

Hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer einbehalten, so kann der Arbeitnehmer vom Finanzamt nicht mehr in Anspruch genommen werden, sofern die in § 42d Abs. 3 S. 4 EStG normierten Ausnahmetatbestände nicht erfüllt sind. Jedoch hat der Arbeitgeber für die einzubehaltende und abzuführende Lohnsteuer einzustehen. Dieser Haftungsanspruch des Beklagten ist vor Insolvenzeröffnung entstanden, als der Schuldner die Lohnsteuer nicht binnen der gesetzlich vorgeschriebenen Frist abgeführt hat (§ 41a Abs. 1 und 2, § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG; vgl. BFH v. 20.4.1982 - VII R 96/79, BFHE 135, 416 [418]; v. 17.7.1984 - VII S 9/84, BFH/NV 1986, 583 [585 f.]; Schmidt/Drenseck, EstG, 22. Aufl., § 42d Rz. 3). Ohne die erhaltene Befriedigung hätte der Beklagte die Haftungsschuld nur als Insolvenzgläubiger gem. § 38 InsO geltend machen können. Die Vorschrift des § 41 Abs. 1 EStG ist auch nicht geeignet, für ihn ein Vorzugsrecht in der Insolvenz des Schuldners zu begründen. Die angefochtene Zahlung hat daher in jedem Falle die der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehende Masse gemindert. Dies entspricht der schon bisher geltenden Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschl. v. 18.11.1993 - IX ZR 20/93, ZIP 1993, 1885 [1886]; v. 10.7.2003 - IX ZR 89/02, BGHReport 2003, 1241 = MDR 2003, 1376 = ZIP 2003, 1666 [1667]), die im Schrifttum Zustimmung gefunden hat (Kreft, HK-InsO, 3. Aufl., § 129 Rz. 37; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Aufl., § 129 Rz. 120; Gundlach/Frenzel/Schmidt, DStR 2002, 861; Fortmann, ZInsO 2003, 114 [115]; ebenso OLG Köln v. 16.12.1992 - 13 U 160/92, NJW-RR 1993, 929; OLG Schleswig v. 13.12.2002 - 1 U 20/02, ZIP 2003, 727 [728]).

d) Der vom BFH im Beschluß vom 21.12.1998 (BFH v. 21.12.1998 - VII B 175/98, BFH BFH/NV 1999, 745 [746 f.]) vertretenen gegenteiligen Auffassung vermag der Senat daher nicht zuzustimmen. Der BFH hatte dort eine Gläubigerbenachteiligung auch mit der Erwägung verneint, die Abführung der Lohnanteile sei Teil eines Bargeschäfts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dabei ist nicht beachtet worden, dass nur Leistungen des Schuldners, für die dieser auf Grund einer Parteivereinbarung mit dem anderen Teil, also dem Anfechtungsgegner, eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen erhalten hat, als Bargeschäfte gelten (§ 142 InsO; vgl. Kirchhof in MünchKomm/InsO, § 142 Rz. 4 f.; zum bisherigen Recht BGH v. 30.9.1993 - IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320 [328] = MDR 1994, 158). Der Schuldner hat mit dem Beklagten weder eine Vereinbarung getroffen noch von ihm eine Gegenleistung erhalten (vgl. auch BGH, Beschl. v. 18.11.1993 - IX ZR 20/93, ZIP 1993, 1885 [1886]). Im Übrigen würde es selbst in der - hier nicht maßgeblichen - Rechtsbeziehung zum Arbeitnehmer an dem erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang fehlen (vgl. dazu Kreft, HK-InsO, § 142 Rz. 5; Kirchhof in MünchKomm/InsO, § 142 Rz. 15), wenn eine Arbeitsleistung erst Monate später vergütet wird.

e) Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes gem. § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 RsprEinhG ist deshalb jedoch nicht geboten; denn die abweichende Rechtsmeinung zur Frage der Gläubigerbenachteiligung war für die genannte Entscheidung des BFH nicht tragend (vgl. zu diesem Erfordernis auch BGH BGHZ 55, 137 [146]). Die Ausführungen erfolgten im Rahmen der Prüfung, ob die vom Geschäftsführer der Schuldnerin unterlassene Abführung der Lohnsteuer, wäre sie vorgenommen worden, vom Insolvenzverwalter gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO hätte angefochten werden können. Dies hat der BFH nicht nur wegen angeblich fehlender Gläubigerbenachteiligung, sondern auch deshalb verneint, weil die von der Vorschrift geforderten subjektiven Voraussetzungen bei den Vertretern des Fiskus damals nicht gegeben gewesen seien. Der BFH wäre somit zu demselben Ergebnis gelangt, wenn er die Frage, ob eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt, nicht beantwortet hätte. Damit sind die Rechtsausführungen, von denen der erk. Senat abweicht, nicht i. S. v. § 2 Abs. 1 RsprEinhG entscheidungserheblich geworden.

IV.

Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Während die Anfechtung i. H. v. 9.960,11 Euro (19.480,28 DM) durchgreift, ist die Klage im Übrigen unbegründet. Die Klägerin hat keine Tatsachen dargetan, auf die eine Anfechtung des Pfandrechts, soweit es früher als drei Monate vor Stellung des Insolvenzantrags wirksam geworden ist, gestützt werden könnte. Damit scheitert die Anfechtung der auf das insolvenzbeständige Pfandrecht geleistete Zahlung an fehlender Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.2000 - IX ZR 138/99, MDR 2000, 783 = ZIP 2000, 898).

Der Zinsanspruch ist gem. §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91a ZPO.

Fundstellen

Haufe-Index 1118762

BFH/NV Beilage 2004, 329

BGHZ 2004, 350

DB 2004, 1038

DStZ 2004, 280

NJW 2004, 1444

NWB 2004, 1655

BGHR 2004, 696

EBE/BGH 2004, 1

StuB 2004, 480

WM 2004, 517

WuB 2004, 441

WuB 2004, 457

ZAP 2004, 650

ZIP 2004, 513

DZWir 2004, 301

InVo 2004, 272

JuS 2004, 730

MDR 2004, 775

NJ 2004, 366

NZI 2004, 206

ZInsO 2004, 270

BKR 2004, 274

ZBB 2004, 155

ZVI 2004, 188

BFH/NV-Beilage 2004, 329