BGH Urteil vom 19.12.1974 - VII ZR 2/74

Entscheidungsstichwort (Thema)

„Karenzentschädigung” für vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung

Leitsatz (amtlich)

a) Die dem Handelsvertreter für die Dauer einer vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung zu zahlende angemessene Entschädigung („Karenzentschädigung”) ist nicht Schadensersatz, sondern Entgelt für die Abrede der Wettbewerbsenthaltung.

b) Die „Karenzentschädigung” ist mangels anderer Vereinbarung, ebenso wie Provision und Ausgleich des Handelsvertreters, Bruttoentgelt, enthält also die Mehrwertsteuer. Ihrer Bemessung sind die Bruttoprovisionen zugrunde zu legen.

c) Einkommensvor- oder -nachteile, die in persönlichen Umständen oder Entschließungen des Handelsvertreters nach Vertragsende ihren Grund haben, sind zur Bemessung der Entschädigung in der Regel nicht heranzuziehen.

Normenkette

HGB § 90a Abs. 1 S. 3

Tenor

I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Karlsruhe vom 9. Oktober 1973 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über folgende Klageanträge entschieden worden ist:

1. Erteilung eines Buchauszuges über die „Ersatzlieferungen” in der Zeit vom 1. August 1968 bis 28. Februar 1970,

2. Zahlung einer weiteren Karenzentschädigung von 19.200 DM sowie 11% Mehrwertsteuer von 43.200 DM und 5% Zinsen seit dem 9. September 1971 aus 23.952 DM.

II. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Buchauszug über alle in der Zeit vom 1. August 1968 bis zum 28. Februar 1970 im, Verkaufsgebiet der Klägerin abgeschlossenen Geschäfte zu erteilen, bei denen anstelle des bestellten Kindernährzuckers andere Ware geliefert worden ist („Ersatzlieferungen”).

III. Im Umfang der Aufhebung zu I 2 wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

IV. Im übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

V. Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin und der Beklagte je 1/3 zu tragen. Die Entscheidung über das restliche Drittel wird dem Berufungsgericht übertragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin vertrieb als Handelsvertreterin vom April 1963 bis zum März 1970 für den Beklagten diätetische Lebensmittel. Zugleich war sie (seit 1963) dessen Bezirksleiterin und (seit 1967) Gebietsleiterin gegen Superprovision. Sie kündigte das Vertragsverhältnis am 25. Februar 1970 fristgerecht zum 30. Juni 1970. Darauf kündigte der Beklagte seinerseits mit Schreiben vom 2. März 1970 fristlos. Die Klägerin hält die fristlose Kündigung für unwirksam, so daß das Vertragsverhältnis bis zum 30. Juni 1970 fortgedauert habe. Im Juni 1970 mußte sie den Offenbarungseid leisten.

Mit der Klage hat sie von dem Beklagten Provisionsabrechnungen, Buchauszüge, Provisionen, Schadensersatz für entgangene Provisionen und Entschädigung für die vertragliche Wettbewerbsbeschränkung verlangt sowie die Feststellung begehrt, daß der Beklagte ihr den durch die fristlose Kündigung und die Vorenthaltung von Provisionen entstandenen Schaden („wirtschaftlicher Ruin”) zu ersetzen habe.

Das Landgericht (durch Teilurteil) und das Oberlandesgericht haben, teilweise voneinander abweichend, der Klage teils stattgegeben, teils sie abgewiesen. Wegen der Mehrwertsteuer-Forderung hat das Oberlandesgericht die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

Beide Parteien haben Revision eingelegt. Der Senat hat durch Beschluß (gemäß Entlastungsgesetz) vom 7. November 1974 die Revision des Beklagten ganz, die der Klägerin zum Teil zurückgewiesen. Zu entscheiden ist jetzt noch über folgende Klageanträge:

1. Erteilung eines Buchauszugs über die „Ersatzlieferungen” in der Zeit vom 1. August 1968 bis zum 28. Februar 1970;
2. weitere (die vom Berufungsgericht zuerkannten 24.000 DM nebst Zinsen übersteigende) „Karenzentschädigung” sowie Mehrwertsteuer und Zinsen;
3. Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen des „weitergehenden Folgeschadens”.

Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin auch insoweit zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht erachtet das Vertragsverhältnis als erst am 30. Juni 1970 beendet. Es erkennt der Klägerin Provisionsabrechnungen und Buchauszüge nur für die Zeit ab 1. März 1970 zu. Für Ersatzlieferungen (anstelle von Kindernährzucker) bejaht es zwar einen Anspruch der Klägerin auf Ergänzung der insoweit unvollständigen, Provisionsabrechnungen für die Zeit vom 1. Dezember 1967 bis zum 28. Februar 1970, verneint jedoch für diese Zeit einen Anspruch auf Buchauszug.

Zur Begründung führt es aus:

Da der Beklagte keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung gehabt und es der Klägerin unmöglich gemacht habe, in dem vertraglich festgelegten Umfang bis zum 30. Juni 1970 für ihn tätig zu sein, schulde er ihr die ihr von März bis Juni 1970 entgangene Provision. Daher sei er auch verpflichtet, ihr für diesen Zeitraum nach § 87c HGB Abrechnungen sowie Buchauszüge zu erteilen.

Andererseits grenze es, da die Klägerin die Abrechnungen bis Ende Februar 1970 erhalten und nicht einmal nachgeprüft habe, an Schikane, wenn sie jetzt für die Zeit vom 1. August 1968 bis zum 28. Februar 1970 noch Buchauszüge fordere. Soweit die Provision für Ersatzlieferungen umstritten sei, genüge eine Ergänzung der bisher erteilten Abrechnungen; ein Buchauszug sei für die Zeit vor dem 1. März 1970 auch insoweit nicht erforderlich.

Die Revision hat in diesem Punkte Erfolg.

Die Klägerin kann einen Buchauszug über die bisher nicht abgerechneten Ersatzlieferungen auch für die Zeit vom 1. August 1968 bis zum 28. Februar 1970 fordern.

Das Berufungsgericht verweist zur Begründung seiner Ansicht auf seine vorstehend wiedergegebenen Ausführungen. Es übersieht dabei, daß der tragende Gesichtspunkt jener Ausführungen war, die Klägerin könne deswegen keinen Buchauszug mehr verlangen, weil sie – unstreitig – im allgemeinen für die Zeit vom 1. August 1968 bis 28. Februar 1970 bereits Provisionsabrechnungen erhalten, deren Richtigkeit aber niemals nachgeprüft habe, sondern die Sache auf sich habe beruhen lassen. Für die Ersatzlieferungen in der Zeit vom 1. Dezember 1967 bis 28. Februar 1970 hat die Klägerin aber bisher gerade keine Abrechnung erhalten, vielmehr hat erst das Berufungsgericht den Beklagten dazu verurteilt, ihr solche Abrechnungen zu erteilen (Ziffer II 2 des Spruchs des Berufungsurteils). Insofern gilt somit für den Anspruch der Klägerin auf einen Buchauszug für diese Zeit das gleiche wie für die folgende Zeit, für die das Berufungsgericht ihr zu Recht nebeneinander Abrechnung und Buchauszug zugesprochen hat (Ziffer II 1 des Urteilsspruchs).

Die Klageabweisung des Berufungsurteils kann daher insoweit keinen Bestand haben, vielmehr ist der Klage in diesem Punkte stattzugeben.

II.

Das Landgericht hatte der Klägerin als Entschädigung gemäß § 90a HGB für 2 Jahre (1. Juli 1970 bis 30. Juni 1972) monatlich 1.800 DM nebst 11% Mehrwertsteuer, insgesamt 47.952 DM zugesprochen. Das Berufungsgericht hat die „Karenzentschädigung” auf 1.000 DM monatlich, ohne Mehrwertsteuer, insgesamt 24.000 DM herabgesetzt. Es führt dazu aus:

Bei der nach § 90a HGB geschuldeten Entschädigung handele es sich insofern um einen „abstrakten” Anspruch, als er nicht davon abhänge, ob der ausgeschiedene Handelsvertreter einen Wettbewerb tatsächlich hätte ausüben können. Obwohl es der Klägerin aus persönlichen Gründen, wegen der Versorgung ihrer vier Kinder und wegen ihrer besonderen Situation, wohl nicht möglich gewesen wäre, nach Vertragsende mit dem Beklagten in Wettbewerb zu treten, führten diese Umstände doch nicht zum Wegfall des Entschädigungsanspruchs.

Bei der Bemessung der Höhe des Anspruchs sei aber zu berücksichtigen, daß die Klägerin bei einer Konkurrenztätigkeit eine Haushälterin zur Versorgung ihrer vier Kinder und des Haushalts hätte anstellen müssen, die insgesamt zwischen 1.000 DM und 1.500 DM gekostet hätte. Dafür, daß die Kosten geringer gewesen wären, sei die Klägerin beweisfällig geblieben.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1. Der Anspruch des ausgeschiedenen Handelsvertreters auf eine angemessene Entschädigung für die Dauer einer vertraglichen Wettbewerbsbeschränkung (§ 90a Abs. 1 Satz 3 HGB) hängt dem Grunde nach nicht davon ab, ob er ohne den Wettbewerbsverzicht im konkreten Fall willens und in der Lage wäre, eine Wettbewerbstätigkeit zu entfalten (so auch BAG NJW 1969, 676, 677 zu §§ 74 ff. HGB; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., § 90a Rn. 16a; Gallus, Wettbewerbsbeschränkungen im Recht der Handelsvertreter, 1971, S. 114/115). Der Anspruch geht vielmehr nur verloren, wenn der Handelsvertreter der Wettbewerbsabrede zuwiderhandelt (BGH VersR 1960, 398; Urteil des Senats vom 9. Mai 1974 – VII ZR 34/72 –; BAGE 15, 335, 347). Von diesen Grundsätzen geht zutreffend auch das Berufungsgericht aus.

2. Wenngleich das Gesetz hier von einer „Entschädigung” spricht, handelt es sich dabei in Wahrheit um ein den Umständen nach angemessenes Entgelt für die vereinbarte Wettbewerbsenthaltung (BAGE 20, 162). Die Karenzentschädigung soll den Lebensbedarf des Handelsvertreters für die Dauer der ihm auferlegten Wettbewerbsbeschränkung sichern (Senatsentscheidung BGHZ 59, 387, 390). Sie beruht nicht unmittelbar auf dem Verlust von Einkünften, sondern ist die vertragliche Gegenleistung für das im Vertrag versprochene Unterlassen des Wettbewerbs (BFH in „Handelsvertreterrecht” Nr. 422).

3. Der für den Handlungsgehilfen geltende § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB kann als Maßstab für die Bemessung der Karenzentschädigung des Handelsvertreters nicht herangezogen werden. Die §§ 74 ff. HGB und § 90a HGB unterscheiden sich wesentlich (vgl. BGHZ 51, 184, 187). Der Gesetzgeber hat ersichtlich bewußt davon abgesehen, für das Recht der Handelsvertreter eine den §§ 74 ff. HGB entsprechende Regelung zu treffen (BAG NJW 1964, 1641; 1970, 444; Baumbach/Duden § 90a Anm. 2 E; Schröder § 90a Rn. 17; Gallus, S. 101).

4. Bei der Bemessung der Entschädigung des Handelsvertreters sind die ihm durch den Wettbewerbsverzicht erwachsenden Nachteile, etwa im Verhältnis zu einer anderen Berufstätigkeit, und die dem Unternehmer dadurch zukommenden Vorteile zu berücksichtigen (BAG NJW 1970, 444; Schröder, a.a.O. Rn. 19; Gallus, S. 117 ff.; Ordemann BB 1965, 932, 933). Dabei kann auch der anderweitige Verdienst des Handelsvertreters angemessen berücksichtigt werden (Senatsentscheidung vom 7. März 1966 – VII ZR 143/64 –). Einkommensvor- oder -nachteile, Ersparnisse oder Kosten des Handelsvertreters aber, die in seinen persönlichen Umständen oder Entschließungen nach Vertragsende ihren Grund haben, sind zur Bemessung der Entschädigung in der Regel nicht heranzuziehen. Denn die Entschädigung stellt die Gegenleistung des Unternehmers für die Wettbewerbsabrede, nicht für den erst später sich daraus konkret ergebenden Einkommensverlust des Handelsvertreters dar. Dieser Einkommensverlust kann nur als einer der für den Wert des Wettbewerbsverzichts maßgeblichen Umstände bei der Höhe der Karenzentschädigung eine gewisse Rolle spielen (vgl. Gallus, S. 119).

5. Das Berufungsgericht verstößt bei der Höhe des Anspruchs gegen den vorgenannten, von ihm bei der Entscheidung über den Anspruchsrund noch zutreffend beachteten Grundsatz, indem es die der Klägerin bei Fortführung ihres Berufes zur Last fallenden, von ihm auf 1.000 bis 1.500 DM geschätzten Kosten einer Haushälterin als die Karenzentschädigung mindernd voll absetzt.

Da der Entschädigungsanspruch aber dem Grunde nach nicht davon abhängt, ob und in welchem Umfang der Handelsvertreter in der Karenzzeit eine Wettbewerbstätigkeit zu entfalten wirklich in der Lage und willens wäre, dürfen auch bei der Höhe die zur Beseitigung persönlicher Tätigkeitshindernisse möglicherweise erforderlichen Kosten nicht einfach derart in Ansatz gebracht werden, daß sie von den zu erwartenden Provisionseinnahmen, gewissermaßen als Vorteilsausgleichung, auf jeden Fall voll abgezogen werden.

Zwar darf zur Bewertung des Wettbewerbsverzichts auch mit in Betracht gezogen werden, ob die Klägerin ohne die Erschwernisse, die sich für sie aus dem Verlassen der ehelichen Wohnung unter Mitnahme ihrer vier Kinder ergeben haben, eine andere zumutbare Vertretertätigkeit überhaupt gefunden hätte und welche Einkünfte sie dann hätte erzielen können. Dabei können auch ersparte Berufsaufwendungen ins Gewicht fallen, wozu Kosten einer Haushaltshilfe gehören können, wenn sie eine Berufstätigkeit erst ermöglicht haben würden. Insgesamt darf dieser Gesichtspunkt aber nicht zu einer so einschneidenden Minderung der Vergütung für den Wettbewerbsverzicht führen, daß die vertragliche Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit überhaupt ohne angemessene Vergütung bleiben würde (vgl. Gallus, S. 118/119). Ebenso wie der Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) unterliegt auch der Anspruch auf Karenzentschädigung § 90a HGB dem Grundsatz, daß die Entschädigung „angemessen” sein, d.h. unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls „der Billigkeit entsprechen” muß.

6. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, daß das Berufungsgericht diesen Grundsatz beachtet hat. Es bemißt die monatliche Karenzentschädigung der Klägerin auf 1.000 DM, ohne die Grundlage seiner Schätzung mitzuteilen.

a) Es schätzt zwar „in Betracht aller dieser Umstände”, erwähnt zuvor aber nur die bei Berufstätigkeit der Klägerin notwendige Beschäftigung einer Haushälterin – einen einzigen Umstand also, und zwar nur den, den es in dieser Weise nicht hätte berücksichtigen dürfen. Andere Umstände hat es nicht festgestellt. Der Tatrichter ist aber auch im Rahmen des § 287 ZPO, von dem das Berufungsgericht ersichtlich Gebrauch gemacht hat, verpflichtet darzutun, auf welchen tatsächlichen Umständen seine Schätzung beruht (BGHZ 6, 62; BAG NJW 1963, 925). Daran fehlt es hier.

b) Das Landgericht hatte die Bemessungsgrundlagen (durchschnittliche Provisionseinnahmen zu Vertragszeiten, Umfang des Wettbewerbsverbots, Ersparnisse an Aufwendungen) dargelegt und damit seine Schätzung von monatlich 1.800 DM zuzüglich Mehrwertsteuer nachprüfbar begründet.

Dem Berufungsgericht war es zwar als Tatrichter nicht verwehrt, im Rahmen des § 287 Abs. 2 ZPO seine freie Überzeugung an die Stelle der Überzeugung des Landgerichts zu setzen. Bei seiner abändernden Entscheidung maßte es aber die Unterschiede gegenüber dem Landgericht in der Tatsachenfeststellung oder in der Bewertung der Tatsachen näher erläutern. Das hat es nicht getan. Daher ist es dem Revisionsgericht nicht möglich, diese Entscheidung auf Rechtsfehler zu überprüfen (vgl. BGHZ 39, 198, 219).

c) Da das Berufungsgericht, wie schön das Landgericht, die Ersparnis der Klägerin an etwaigen familiär bedingten Kosten einer Haushälterin in unstatthafter Weise, nämlich in voller Höhe durch Abzug von den Provisionsverlusten, berücksichtigt hat, im übrigen aber die vom Landgericht dennoch auf monatlich 1.800 DM zuzüglich Mehrwertsteuer bemessene Entschädigung ohne Angabe weiterer Gründe auf 1.000 DM (ohne Mehrwertsteuer) herabgesetzt hat, kann diese Entscheidung keinen Bestand haben. Da die Sache insoweit erneuter tatrichterlicher Würdigung bedarf, ist sie in diesem Punkte an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7. Das Berufungsgericht hat die vom Landgericht ausgesprochene Zuerkennung von 11% Mehrwertsteuer auf 43.200 DM (= 4.752 DM) aufgehoben und die Sache insoweit gemäß § 539 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Die Klägerin habe weder eine Mehrwertsteuerpflicht für die ihr zugesprochene Entschädigung substantiiert vorgetragen noch einen entsprechenden Antrag auf Verurteilung des Beklagten gestellt.

Zu Recht rügt dies die Revision.

a) Die Klägerin hatte mit ihrer Klage zunächst eine nicht bezifferte, angemessene Entschädigung gefordert. Diesem Antrag hat das Landgericht in Höhe von 43.200 DM und 4.752 DM (Mehrwertsteuer) entsprochen. Die Klägerin hat den Gesamtbetrag von 47.952 DM in ihren Berufungsantrag übernommen. Jedenfalls damit war ein etwaiger Verstoß des Landgerichts gegen § 308 ZPO geheilt (vgl. BGH LM Nr. 3 und 8 zu § 308 ZPO). Das Berufungsgericht hätte daher die Sache nicht ans Landgericht zurückverweisen dürfen, sondern den Punkt selbst abschließend entscheiden müssen. Es muß das nachholen. Dabei muß es auch über die zur Mehrwertsteuer geforderten Zinsen entscheiden.

b) Die Karenzentschädigung, nicht anders als die für ihre Bemessung bedeutsame Provision, stellt ein Bruttoentgelt dar, in dem die Umsatzsteuer enthalten ist, falls die Parteien nichts anderes vereinbart haben (vgl. BGHZ 61, 112, 114/115 zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters). Erhält die Klägerin, wie anscheinend der Fall, vereinbarungsgemäß anstelle der gesetzlich (§ 87b Abs. 2 Satz 3 HGB) vorgesehenen Bruttoprovision die Nettoprovision zuzüglich der darauf entfallenden Mehrwertsteuer, so handelt es sich dabei lediglich um eine bestimmte Methode zur Berechnung der Gesamtprovision. Aus ihr kann eine Vereinbarung der Parteien in Bezug auf die Bemessung der Karenzentschädigung nicht geschlossen werden (vgl. BGHZ a.a.O.).

c) Somit steht der Klägerin, wenn keine besondere abweichende Vereinbarung getroffen worden ist, ein „Mehrwertsteuerzuschlag” auf die vom Gericht für angemessen erachtete Karenzentschädigung nicht zu. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Klägerin für die ihr zukommende Karenzentschädigung 11% Mehrwertsteuer oder 4% Umsatzsteuer nach § 19 UStG 1967 zahlen muß.

d) Das Berufungsgericht muß bei der Bemessung der Karenzentschädigung von den Bruttoprovisionen ausgehen, die die Klägerin in den letzten Jahren vom Beklagten erhalten hat.

III.

Das Berufungsgericht hat den Antrag der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen des „weitergehenden Folgeschadens” (über den infolge der fristlosen Kündigung entgangenen Gewinn hinaus), um den es hier allein noch geht, abgewiesen.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Die Klägerin hat es, trotz entsprechender Hinweise in dem insofern ebenfalls abweisenden Urteil des Landgerichts, an jedem substantiierten Vortrag dazu fehlen lassen, welche Zahlungsverpflichtungen Ende Februar 1970, als der Beklagte die Provisionszahlungen einstellte und auf seine Darlehensforderung verrechnete, bestanden und in der Folgezeit bis zur Leistung des Offenbarungseids entstanden sind, welche Mittel ihr zur Lebenshaltung und zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung standen und welche Zahlungen der Beklagte jeweils hätte leisten müssen.

Auch wenn man davon ausgeht, daß der Klägerin ab 1. Juli 1970 eine höhere Karenzentschädigung hätte gezahlt werden müssen, als das Berufungsgericht angenommen hat, so ändert das nichts daran, daß die Zahlungsunfähigkeit der Klägerin mit all ihren Folgen bereits im Juni 1970 eingetreten ist. Bis dahin hätte die Klägerin nur Anspruch auf die laufenden Provisionseinnahmen gehabt. Daß das Berufungsgericht unter diesen Umständen den Feststellungsantrag abgewiesen hat, kann angesichts des Ausbleibens jeglicher substantiierten Darlegung seitens der Klägerin nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden.

IV.

Nach alledem ist das Berufungsurteil in dem sich aus dem obigen Urteilsspruch ergebenden Umfange aufzuheben. Soweit der Senat nicht selbst abschließend entscheidet, also auch hinsichtlich der Kosten erster und zweiter Instanz, wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.

Die weitergehende Revision ist, soweit über sie nicht bereits früher durch Beschluß entschieden worden ist, zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 97 ZPO. Soweit der Senat über die Kosten der Revision nicht selbst entscheidet, hat das Berufungsgericht auch über die restlichen Revisionskosten zu entscheiden.

Fundstellen

BGHZ, 353

NJW 1975, 388