BFH Urteil vom 21.08.1996 - I R 75/95 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Übergang stiller Reserven einbringungsgeborener Anteile auf junge Anteile desselben Gesellschafters bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln; Veräußerung von Bezugsrechten; Verböserungshinweis im Einspruchsverfahren

Leitsatz (NV)

1. Gehen stille Reserven von Gesellschaftsanteilen, die durch Sacheinlage gemäß § 20 Abs. 1 UmwStG 1977 erworben worden sind, bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auf junge Anteile desselben Gesellschafters über, tritt noch keine Gewinnrealisierung ein. Dazu kommt es erst dann, wenn die erworbenen Gesellschaftsanteile ihrerseits veräußert werden. Diese Rechtsfolge ist unabhängig davon, ob es sich bei der Gesellschaft um eine Aktiengesellschaft oder eine GmbH handelt (Anschluß an Senatsurteil vom 8. April 1992 I R 162/90, BFHE 167, 432, BStBl II 1992, 764).

2. Bei der Veräußerung von Bezugsrechten auf Gesellschaftsanteilen erhält der bezugsberechtigte Altaktionär eine Ausgleichsvergütung, die wirtschaftlich eine Teilveräußerung von Gesellschaftsanteilen darstellt und die deshalb die Besteuerung nach § 21 Abs. 1 UmwStG 1977 nach sich zieht.

3. Kann der angefochtene Steuerbescheid jederzeit geändert werden, weil er unter dem Vorbehalt der Nachprüfung steht, bedarf es im Einspruchsverfahren keines Verböserungshinweises gemäß § 367 Abs. 2 AO 1977.

Normenkette

AO 1977 § 367 Abs. 2; UmwStG §§ 20-21; KapErhStG § 1; KapErhG § 17; AktG § 186 Abs. 1

Tatbestand

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden. Sie streiten mit dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt -- FA --) über die Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung eines Aktienpakets im Streitjahr (1989). Dieser Veräußerung und dem zuvorigen Erwerb der Aktien liegt folgende Entwicklung zugrunde:

-- Bis 1970 war der Kläger Mitgesellschafter der Y-oHG.

-- 1970 gründete er gemeinsam mit weiteren Familienangehörigen die Y-AG. Die Gesellschaftsanteile an der Y-oHG brachten die Aktionäre zu Buchwerten in die Y-AG ein. Der Kläger erhielt 4 004 Aktien zum Nennbetrag von je 1 000 DM des Grundkapitals von ... DM.

-- 1973 veräußerte der Kläger 504 Aktien zum Kurs von 330 an Familienangehörige.

-- 1974 wurde das Kapital der Y-AG aus Gesellschaftsmitteln im Verhältnis 3:1 auf ... DM erhöht. Der Kläger erhielt 1 167 zusätzliche Aktien. Außerdem erwarb er am 4. August 1974 133 Aktien zum Kurs von 100. Er hielt danach 4 800 Aktien zu je 1 000 DM.

-- 1975 veräußerte der Kläger 1 200 Aktien. Im gleichen Jahr wurde die Nennwertstükelung von 1 000 DM auf 50 DM umgestellt. Der Kläger erhielt für die von ihm bis dahin gehaltenen 3 600 Aktien nunmehr 72 000 Aktien.

-- 1977 schlossen die an der Y-AG beteiligten Mitglieder einen Vertrag zur einheitlichen Ausübung der Stimmrechte und zur gegenseitigen Gewährung von Ankaufs- und Vorkaufsrechten (Poolvertrag vom ... 1977). Überdies veräußerte der Kläger weitere 23 850 Aktien (Nennwert 1 192 500 DM). Ihm verblieben nach Auf- und Abrundungen 48 152 Aktien (Nennwert 2 407 600 DM).

-- 1981 erfolgte eine erneute Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Verhältnis 4:1. Der Kläger erhielt zusätzlich 12 038 Aktien (Nennwert 601 900 DM) und hielt nunmehr 60 190 Aktien.

-- 1984 erfolgte nochmals eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Verhältnis 2:1. Der Kläger erhielt zusätzlich 30 095 Aktien (Nennwert 1 504 750 DM). Sein Aktienbestand vermehrte sich dadurch auf 90 285 Stücke. An der nachfolgenden Kapitalerhöhung der Gesellschaft durch die Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien zu pari nahm er nicht teil. Er veräußerte die Bezugsrechte. Außerdem verschenkte er 1984 300 Aktien (Nennwert 15 000 DM), so daß ihm 89 985 Aktien (Nennwert 4 499 250 DM) verblieben.

-- 1989, dem Streitjahr, veräußerte der Kläger seinen gesamten Aktienbestand zu einem Stückpreis von 300 DM an die Klägerin. Diese nahm zur Bezahlung des Gesamtkaufpreises von 26 995 500 DM einen Kredit auf. Der Kredit hatte eine Laufzeit von längstens einem Jahr. Er war der Klägerin im Januar 1989 zugesagt worden. Der Verkauf erfolgte sodann am 3. Februar 1989, die Bezahlung des Kaufpreises am 26. April 1989.

Am 12. Mai 1989 machte die Firma X, die seit längerem ihr Interesse an dem Erwerb der Aktien an der Y-AG bekundet hatte, der Klägerin ein bis zum 31. Dezember 1989 befristetes unwiderrufliches Angebot zum Kauf der von dieser erworbenen Aktien zum Preis von 490 DM je Aktie einschließlich eines Zusatzangebots von 40 DM je Aktie. Durch Erklärung vom 21. Dezember 1989 wurde die Frist für dieses Angebot bis zum 31. März 1990 verlängert. Am 19. Januar 1990 nahm die Klägerin das Angebot an, die mit dem Gesamtkaufpreis von ... DM ihren Kredit ablöste. Bereits zuvor -- am 15. August 1989 -- hatten die anderen Mitglieder der Familie und des Pools ihre Anteile an der Y-AG an die X zu einem Stückpreis von teilweise 625,46 DM, teilweise 539 DM verkauft.

Der Kläger ging nachfolgend im Ergebnis davon aus, durch die Aktienveräußerung an die Klägerin am 3. Februar 1989 einen Gewinn nach § 21 Abs. 1 des Umwandlungs- Steuergesetzes -- UmwStG 1977 -- verwirklicht zu haben. In den ursprünglichen Aktien enthaltene stille Reserven seien allerdings auf die neuen Aktien nach Durchführung der verschiedenen Kapitalerhöhungen übergegangen und zu den jeweiligen Zeitpunkten aufgedeckt worden. Zu jenen Zeitpunkten hätten sie folglich auch der Besteuerung unterlegen. Im Veräußerungszeitpunkt und damit im Streitjahr könnten deshalb lediglich noch anteilige stille Reserven aus der Umgründung im Jahre 1970 aufgedeckt werden (im Umfang von 24,65 v. H., so daß sich ein steuerpflichtiger, aber tarifbegünstigter Veräußerungsgewinn von ... DM ergebe).

Das FA folgte dem zunächst und setzte die Einkommensteuer 1989 gegen die Kläger durch Bescheid vom 26. März 1991 unter Vorbehalt der Nachprüfung fest.

Abweichend hiervon vertraten die Kläger im hiergegen gerichteten Einspruch die Auffassung, in den Aktien ruhende stille Reserven seien im Streitjahr auch nicht anteilig aufzudecken. Ein Veräußerungsgewinn sei im Streitjahr folglich nicht angefallen. Das FA nahm demgegenüber nunmehr einen Veräußerungsgewinn im Umfang der gesamten stillen Reserven an und unterwarf diesen Gewinn -- der in Einklang mit der Steuererklärung der Kläger in Höhe von ... DM ermittelt wurde -- der Einkommensteuer. Der ändernde Steuerbescheid vom 7. Oktober 1991 stand weiterhin unter Vorbehalt der Nachprüfung, ebenso wie die anschließenden Änderungsbescheide vom 19. Juni 1992, vom 22. Oktober 1993 und vom 1. Februar 1994.

Während des Einspruchsverfahrens kam es zu umfangreichem Schriftverkehr zwischen den Klägern und dem FA. In einem Schreiben des FA vom 5. August 1992 hieß es u. a. wie folgt:

"Nach Vorlage der erbetenen Unterlagen sehe ich nach meinen derzeitigen Erkenntnissen keine Veranlassung mehr, gegen die Veräußerung der Y ... -Aktien von (dem Kläger) an seine Ehefrau ... Einwendungen in bezug auf eine nicht vertragsgemäße Durchführung der vereinbarten Abmachungen zu erheben. Bei Ermittlung des Veräußerungsgewinns wird das Finanzamt folglich einen Erlös von 300,-- DM pro Aktie zugrunde legen ( ... )."

In einem Schreiben vom 19. August 1992 bestätigten die Kläger den Eingang dieses Schreibens des FA vom 5. August 1992 und sahen den Preis von 300 DM je Aktie für den Veräußerungsvorgang im Streitjahr als nunmehr "unstreitig" an.

In einem weiteren Schreiben vom 15. Januar 1993 sah das FA (erstmals) Klärungsbedarf hinsichtlich der Frage, ob in der Veräußerung der Aktien durch den Kläger an die Klägerin möglicherweise ein teilentgeltliches Geschäft zu sehen sei. Diese Frage wurde vom FA sodann bejaht. Es ging davon aus, daß der erzielbare Preis für die Einzelaktie 490 DM betragen habe, und setzte die Einkommensteuer 1989 hiernach unter Erhöhung des Veräußerungsgewinns auf ... DM durch den Änderungsbescheid vom 22. Oktober 1993 fest.

Einspruch (Einspruchsentscheidung vom 25. Oktober 1993) und Klage, mit der die Kläger ihr Begehren nunmehr -- ihrer ursprünglichen Auffassung entsprechend -- nur noch insoweit weiterverfolgten, als das FA einen Veräußerungsgewinn von ... DM und nicht von ... DM annahm, blieben ohne Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied u. a.:

1. Die von dem Kläger im Laufe der Zeit hinzuerworbenen Aktien an der Y-AG seien aus Gesellschaftsmitteln gebildet worden, die aus der Zeit nach der Umwandlung der früheren Y-oHG im Jahre 1970 stammten. Sie seien zusammen mit den Altaktien an deren Stelle getreten. Folglich seien die stillen Reserven, die anläßlich der Kapitalerhöhungen der Y-AG auf die neuen Aktien über gegangen seien, in den von dem Kläger erzielten Veräußerungsgewinn gemäß § 21 UmwStG 1977 einzubeziehen. Dies ergebe sich auch aus § 17 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (KapErhG) vom 23. Dezember 1959 und dem insoweit identischen § 3 des Gesetzes über steuerrecht liche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln (Kap ErhStG) i. d. F. vom 10. Oktober 1967 (BGBl I 1967, 977), wonach eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht die Anschaffungskosten der insgesamt gehaltenen Gesellschaftsanteile erhöhe, sondern vielmehr die bisher vorhandenen Anschaffungskosten anteilig auf die alten und neuen Aktien zu verteilen seien. Die Besteuerung der durch die Kapitalerhöhungen übergegangenen stillen Reserven sei nicht bereits im Zeitpunkt der Kapitalerhöhungen vorzunehmen gewesen, weil nach § 1 KapErStG der Wert der neuen Anteilsrechte nicht zu den Einkünften i. S. des § 2 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gehöre. Damit verbiete sich auch eine Besteuerung nach § 21 UmwStG 1977. Denn einerseits stelle diese Regelung infolge der Bezugnahme auf §§ 16 und 34 EStG einen Steuertatbestand i. S. des Einkommensteuergesetzes dar. Andererseits sei § 1 KapErhStG gegenüber § 21 UmwStG 1977 spezieller. Aus dem Umstand, daß der Wert der durch Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entstandenen Anteile die Anschaffungskosten nicht erhöhe (§ 3 KapErhG, ebenso § 17 KapErhG), werde ersichtlich, daß diese Vorschrift keinen Besteuerungsverzicht beinhalte. Vielmehr bleibe die Besteuerung der in den Anteilen enthaltenen Werte beim Anfall eines Steuertatbestandes (u. a. gemäß § 21 UmwStG 1977) vorbehalten. In diesem Sinne habe der Bundesfinanzhof (BFH) auch für den Fall einer GmbH entschieden (Urteil vom 8. April 1992 I R 160/90, BFHE 167, 429, BStBl II 1992, 763).

2. Der Gewinn nach § 21 UmwStG 1977 sei nicht anteilig zu mindern, weil die Y-AG ihr Kapital im Jahre 1984 durch Ausgabe von Aktien zu pari erhöht, der Kläger daran aber nicht teilgenommen habe. Indem das Entgelt für die Veräußerung der entsprechenden Bezugsrechte versteuert worden sei, sei der entsprechende Mehrwert steuerlich erfaßt worden. Der Wert des Bezugsrechts werde durch die Höhe des Wertübergangs von den bisherigen auf die neuen Aktien bestimmt.

3. Das FA sei zutreffend von einem teilentgeltlichen Veräußerungsgeschäft zwischen dem Kläger und der Klägerin ausgegangen, so daß bei der Ermittlung des der Besteuerung zugrunde zu legenden Veräußerungsgewinns nur ein Teil der nach § 20 UmwStG 1977 maßgeblichen Anschaffungskosten gegenzurechnen sei. Denn der Sachverhalt sei so zu würdigen, daß nicht der objektiv erreichbare Marktpreis vereinbart worden sei.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Sie beantragen sinngemäß, das FG-Urteil aufzuheben und die Einkommensteuer 1989 nach einem Veräußerungsgewinn von ... DM festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

1. a) Bei den Aktien, die der Kläger im Streitjahr an die Klägerin veräußert hat, handelt es sich nach den den Senat bindenden (vgl. § 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --) Feststellungen des FG infolge der (Sach-)Einbringung der Gesellschaftsanteile der vorgängigen Y-oHG in die Y-AG im Jahre 1970 um einbringungsgeborene Anteile. Durch die Veräußerung dieser Anteile hat der Kläger einen nach § 21 UmwStG 1977 steuerpflichtigen, aber gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 EStG tarifbegünstigten Veräußerungsgewinn i. S. des § 16 EStG erzielt.

b) Der Gewinn errechnet sich mit dem Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten (§ 20 Abs. 4 UmwStG 1977) übersteigt (§ 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 1977). In die Ermittlung des Gewinns sind auch jene Aktien einzubeziehen, die der Kläger durch Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln erworben hat. Die hinzuerworbenen Aktien treten wirtschaftlich gemeinsam mit den Altaktien an die Stelle der Altaktien.

2. a) Für eine (zuvorige) Besteuerung der stillen Reserven in den Zeitpunkten der verschiedenen, seit 1970 vorgenommenen Kapitalerhöhungen fehlte es an einer Rechtsgrundlage. § 21 Abs. 1 UmwStG 1977 ist insoweit nicht anzuwenden, weil es, wie hiernach aber erforderlich, an der Veräußerung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft fehlt. Gleichermaßen entfällt die Anwendung von § 21 Abs. 2 UmwStG 1977, weil es zu keiner (entgeltlichen) Übertragung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft gekommen ist. Um Wiederholungen zu vermeiden, verweist der Senat insoweit wegen der Begründung im einzelnen auf seine Urteile (Urteile in BFHE 167, 429, BStBl II 1992, 763; vom 8. April 1992 I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; I R 162/90, BFHE 167, 432, BStBl II 1992, 764). Die tatbestandlichen Erfordernisse in § 21 UmwStG 1977 (Veräußerung, entgeltliche Übertragung) sind insoweit abschließend. Dies wird nicht zuletzt dadurch ersichtlich, daß die Vorschrift in Abs. 2 ausdrücklich Ersatztatbestände bestimmt, um Besteuerungslücken auszuschließen. Der Senat sieht keine Möglichkeit, den Gesetzeswortlaut erweiternd zu verstehen und auch Kapitalerhöhungen als Entstrikungstatbestände i. S. von § 21 UmwStG 1977 ausreichen zu lassen. Gegen eine derartige Erweiterung spricht nicht zuletzt § 1 KapErhStG (ebenso wie der insoweit übereinstimmende § 17 KapErhG), der für Erhöhungen des Nennkapitals einer Kapitalgesellschaft durch Umwandlung von Rücklagen in Nennkapital ausdrücklich bestimmt, daß der Wert der neuen Anteilsrechte bei den Anteilseignern nicht zu den Einkünften i. S. des § 2 Abs. 1 EStG gehört. Der darin liegende (vorläufige) Verzicht auf die Besteuerung im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung durch die speziellere Vorschrift bestätigt die Nichtanwendbarkeit von § 21 UmwStG 1977 als der allgemeineren Regelung. Dies schließt es nicht aus, daß vorhandene und trotz der Kapitalerhöhung "ein gefrorene" stille Reserven im Falle einer späteren Veräußerung, durch die die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 21 UmwStG 1977 erfüllt werden, der Besteuerung unterfallen.

b) Aus den vorgenannten Urteilen ergibt sich, daß auch die analoge Anwendung von § 21 UmwStG 1977 ausscheidet. Wie der Senat entschieden hat, tritt bei einer GmbH keine Gewinnrealisierung ein, wenn bei einer Kapitalerhöhung stille Reserven von einer Sacheinlage (§ 20 UmwStG 1977) unentgeltlich auch auf Altanteile und auf junge Anteile einer nahestehenden Person (Urteil in BFHE 167, 429, BStBl II 1992, 763), auf junge, nicht durch Sacheinlage erworbene Anteile eines Dritten (Urteil in BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761) oder auf junge, durch Bareinlage erworbene Anteile desselben Gesellschafters (Urteil in BFHE 167, 432, BStBl II 1992, 764) übergehen. Vielmehr werden die Anteile insoweit ebenfalls von der Steuerverhaftung des § 21 UmwStG 1977 erfaßt. Dies muß erst recht gelten, wenn die Kapitalerhöhungen -- wie im Streitfall -- aus Gesellschaftsmitteln durchgeführt werden. Es entspricht Sinn und Zweck der §§ 20 und 21 UmwStG 1977, in derartigen Fällen im Interesse der Umstrukturierung von Unternehmen ein Wahlrecht hinsichtlich des Zeitpunktes der Aufdeckung stiller Reserven zuzulassen, zugleich aber deren Besteuerung durch ihre Übertragung auf die Anteile an der aufnehmenden Kapitalgesellschaft zu sichern, die der Einbringende bei der Sacheinlage erhält. Auch insoweit wird auf die vorerwähnten Senatsurteile aus dem Jahre 1992 verwiesen.

c) Entgegen der Auffassung der Kläger gelten die Grundsätze dieser Entscheidungen nicht nur für eine GmbH, sondern auch für eine AG und damit im Streitfall. Das FG weist insoweit zutreffend darauf hin, daß weder §§ 20 und 21 UmwStG 1977 noch §§ 1 und 3 KapErhStG bei der Bestimmung der Steuerpflicht und der Anschaffungskosten nach einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zwischen GmbH-Anteilen und Aktien unterscheiden. Vielmehr beziehen sich diese Vorschriften gleichermaßen auf Kapitalgesellschaften i. S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (vgl. § 1 KapErhStG).

3. Der nach § 21 UmwStG 1977 zu ermittelnde Veräußerungsgewinn ist nicht zu mindern, weil die Y-AG ihr Kapital 1984 zu pari erhöht, der Kläger hieran aber nicht teilgenommen hat.

Dem Kläger stand das gesetzliche (vgl. § 186 Abs. 1 des Aktiengesetzes) Bezugsrecht dergestalt zu, daß ihm ein seinem Anteil am bisherigen Nennkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt wird. Das Bezugsrecht hat die Aufgabe, der Gesellschaft die Ausgabe neuer Aktien zu einem Kurs zu ermöglichen, der erheblich unter dem Kurs der alten Aktien liegen kann. Werden neue Aktien zu einem niedrigeren Kurs ausgegeben, als die alten Aktien notiert werden, so bildet sich nach der Kapitalerhöhung ein Mittelkurs, der unter dem Kurs der alten Aktien und über dem Emissionskurs der jungen Aktien liegt. Bei der neuen Notierung erzielt also der Inhaber einer jungen Aktie sofort einen Kursgewinn, während der Inhaber der alten Aktie einen entsprechenden Kursverlust hinnehmen muß. Dem Bezugsrecht fällt hier die Aufgabe eines Korrektivs zu. Wird es veräußert, erhält der bezugsberechtigte Aktionär einen Ausgleich in Höhe des bei ihm ansonsten eintretenden Verlustes. Diese Ausgleichsvergütung stellt wirtschaftlich eine Teilveräußerung von Gesellschaftsanteilen dar, die in entsprechendem (von den stillen Reserven und den Buchwerten der Altaktien abgespaltenem) Umfang die Besteuerung nach § 21 Abs. 1 UmwStG 1977 nach sich zieht (vgl. insoweit Merkert in Hartmann/Böttcher/Nissen/Bordewin, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 21 UmwStG Rz. 44; Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 21 UmwStG Rz. 7362.15; Probst, Betriebs-Berater 1992, 1395, 1396; s. auch Reiß in Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, § 16 Rdnr. B 29; Schmidt, Einkommensteuergesetz, 15. Aufl., § 17 Rdnr. 107). Im übrigen verbleibt es jedoch bei der Steuerverhaftung der in den Altanteilen ruhenden stillen Reserven. Ihre Entstrickung erfolgt erst, wenn die Aktien auf einen anderen Rechtsträger nach Maßgabe des § 21 UmwStG 1977 übertragen werden. Im Streitfall ist dies die Aktienveräußerung vom Kläger an die Klägerin im Streitjahr. Für eine anteilige Abspaltung jener Werte, die auf die im Jahre 1984 veräußerten Bezugsrechte entfallen und in diesem Zeitpunkt versteuert worden sind, besteht keine Veranlassung.

4. Die Revision bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie die Frage nach der Zugrundelegung eines Kaufpreises von 300 DM statt von ... DM je Aktie betrifft.

a) Es ist nicht zu beanstanden, daß das FG bei seiner Entscheidung vom Vorliegen eines teilentgeltlichen Veräußerungsgeschäfts zwischen dem Kläger und der Klägerin überzeugt war.

Das FG stützt seine Überzeugung auf eine Reihe von tatsächlichen Anhaltspunkten und daraus abgeleiteten Schlußfolgerungen, so im einzelnen:

-- Für die Teilentgeltlichkeit spreche der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Verkauf der Aktien an die Klägerin und dem Weiterverkauf der Aktien durch diese. Geschäfte jener Größenordnung, wie sie im Streitfall vollzogen worden seien, bedürften regelmäßig einer längeren Anlaufphase.

-- Dementsprechend habe das Ankaufsinteresse der X bereits seit längerem vor dem Anteilsverkauf durch den Kläger bestanden.

-- Für die Anteile, die -- wie bei dem hier in Rede stehenden Aktienpaket -- rund 25 v. H. des stimmberechtigten Stammkapitals ausmachten, würde grundsätzlich ein erheblich über dem Börsenkurs liegender Kaufpreis als Paketzuschlag erzielt. Der Poolvertrag habe hierfür kein Hindernis dargestellt, wie sich allein schon daran erweise, daß auch die anderen Poolmitglieder ihre Anteile zu deutlich höheren Werten veräußert hätten. Letztlich seien die Regelungen des Poolvertrages unter den Vertragsbeteiligten zum Zwecke der Aktienveräußerung an die X einvernehmlich außer Kraft gesetzt worden, ohne daß es hierzu eines besonderen Aufhebungsvertrages bedurft hätte. Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen habe der Kläger sich geweigert, den anderen Poolmitgliedern die Aktien zu Poolbedingungen zu überlassen, obwohl diese bemüht gewesen seien, die Aktienmehrheit im Familienbesitz zu behalten. Dies könne nur so aufgefaßt werden, daß er nicht bereit gewesen sei, die Aktien ohne Paketzuschlag anderweitig -- an außerhalb seiner engeren Familie stehende Personen -- zu verkaufen.

-- Auf die unterschiedliche Bereitschaft der Poolmitglieder, ihre Aktien an die X zu verkaufen, komme es nicht an. Entscheidend sei der dann letztlich doch erfolgende tatsächliche Verkauf im Streitjahr.

-- Weiteres Indiz für die Teilentgeltlichkeit sei das starke Interesse der Kläger an der steuerlichen Aufspaltung des möglichen Veräußerungserlöses. Dessen Vollentgeltlichkeit hätte zur Steuerfreiheit eines wesentlichen Teils des von X an die Klägerin gezahlten Preises geführt, weil die Klägerin weder den Tatbestand von § 21 UmwStG 1977 noch von § 17 EStG erfüllt hätte. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Verkauf der Aktien an die Klägerin und dem Weiterverkauf an die X belege ebenso wie die zeitliche Begrenzung des der Klägerin gewährten Bankkredits statt dessen aber die wahren Absichten, nämlich daß der Verkauf an die Klägerin nur einen Zwischenschritt zum Verkauf an X dargestellt habe. X habe den Verkauf aller Aktien zur Bedingung ihres Angebots gemacht. Der Verkauf der der Klägerin gehörenden Aktien habe also den zwingenden Endpunkt der Gesamttransaktion dargestellt.

-- Für das Vorbringen der Klägerin, sie habe die Aktien auf Dauer zu erwerben beabsichtigt, weil ihr Sohn möglicherweise später Leitungsfunktionen in der Y-AG habe übernehmen sollen, ergäben sich keinerlei stichhaltige Hinweise und Belege.

-- Schließlich sei der Poolvertrag selbst als Vereinbarung einer Teilentgeltlichkeit aufzufassen. Denn er enthalte den Verzicht auf die Forderung eines angemessenen Paketzuschlags, bedinge also die Teilentgeltlichkeit geradezu.

Diese Feststellungen, Erwägungen und Würdigungen des FG sind überwiegend tatsächlicher Natur. Darauf bezogene zulässige und begründete Revisionsgründe sind nicht vorgebracht worden. Die Erkenntnisse des FG sind der Sache nach möglich. An sie ist der erkennende Senat deshalb gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO). Verstöße gegen die Logik der Denkgesetze, wie von der Revision behauptet, sind nicht ersichtlich. Letztlich ersetzen die Kläger nur das Verständnis, das das FG dem Poolvertrag beigemessen hat, und die Deutung der tatsächlichen Umstände durch das FG durch ihr eigenes -- mögliches -- Verständnis und ihre eigene -- mögliche -- Deutung. Ein materiell-rechtlicher Fehler, der die Aufhebung der Vorentscheidung nach sich ziehen könnte, liegt darin jedoch nicht.

b) Der Wert von 300 DM je Aktie -- und damit die Vollentgeltlichkeit des Veräußerungsgeschäfts -- läßt sich auch nicht aus anderen Gründen rechtfertigen. Entgegen der Annahme der Revision hatte das FA sich im ersten Absatz seines an die Kläger gerichteten Schreibens vom 5. August 1992 nicht abschließend und rechtsverbindlich -- in Gestalt einer tatsächlichen Verständigung oder einer Zusage -- darauf festgelegt, bei seiner rechtlichen Betrachtung von diesem Wert auszugehen.

Zwar hat das FA in diesem Schreiben erklärt, es wolle bei Ermittlung des Veräußerungsgewinns einen Erlös von 300 DM pro Aktie, als Verkaufspreis somit insgesamt ... zugrunde legen. Es trifft ferner zu, daß dem FA sämtliche einschlägigen Unter lagen zu den Verkäufen vorgelegen haben (auch zu der Tatsache und zu den Umständen der Weiterveräußerung der Aktien durch die Klägerin an die X). Die erwähnte Äußerung des FA steht jedoch im -- ausschließlichen -- Sachzusammenhang mit den zuvorigen Bedenken des FA gegen die vertragsgemäße Durchführung der Abmachungen. Das FA hatte insofern bezweifelt, daß von den Vertragsbeteiligten den besonderen Anforderungen genügt worden war, die das Steuerrecht an Verträge unter nahen Angehörigen stellt. Nur diese Bedenken des FA waren von den Klägern durch Vorlage der entsprechenden Unterlagen zerstreut worden; nur insoweit und unter Beachtung dieser bisherigen Vorbehalte hatte das FA -- so ausdrücklich auch in dem Schreiben vom 5. August 1992 -- "folglich" Veranlassung, sich zu der Ermittlung des Veräußerungsgewinns zu äußern. Dies geschah überdies -- ebenfalls ausdrücklich -- nach "derzeitigen Erkenntnissen".

In Anbetracht dessen war es dem FA durch die Äußerung über die Höhe des Veräußerungserlöses nicht verwehrt, den Aktienverkauf im weiteren Verlauf des Einspruchsverfahrens als teilentgeltliches Geschäft zu beurteilen. Anders verhielte es sich lediglich dann, wenn den Klägern eine entsprechende Zusage erteilt worden wäre. Das Schreiben vom 5. August 1992 enthält jedoch nur die rechtliche Beurteilung eines bereits verwirklichten Sachverhalts, die grundsätzlich nicht als Zusage zu werten ist (BFH-Urteil vom 11. Dezember 1987 III R 168/86, BFHE 152, 29, BStBl II 1988, 232, m. w. N.). Die -- weitergehende -- Annahme einer sog. tatsächlichen Verständigung scheidet schon deshalb aus, weil eine solche die Verständigung über einen ansonsten schwierig zu ermittelnden Sachverhalt, über Sachverhaltsunklarheiten und -ungewißheiten voraussetzt (vgl. z. B. BFH-Urteile vom 5. Oktober 1990 III R 19/88, BFHE 162, 211, BStBl II 1991, 45; vom 6. Februar 1991 I R 13/86, BFHE 164, 168, BStBl II 1991, 673, Tipke/Kruse, Abgabenordnung -- Finanzgerichtsordnung, 15. Aufl., § 38 AO 1977, Tz. 3, m. w. N.). Im Streitfall geht es aber nicht um Schwierigkeiten der Sachverhaltsermittlung, sondern um die rechtliche Beurteilung des vorgegebenen Sachverhalts. Eine tatsächliche Verständigung darüber ist im Steuerrecht nicht zulässig.

Im übrigen hat das FA sich an seine in dem Schreiben vom 5. August 1992 gemachte Äußerung, bei Ermittlung des Veräußerungsgewinns einen Veräußerungserlös von 300 DM je Aktie zugrunde zu legen, gehalten. Denn die Erhöhung des Gewinns von zunächst ... DM auf später ... DM beruhte ausschließlich auf der Minderung der Anschaffungskosten (von 20 DM je Aktie auf rd. ... DM je Aktie), nicht aber auf der Erhöhung des Erlöses. Daß bei der Ermittlung der Anschaffungskosten von einem Aktienpreis von je 20 DM ausgegangen werden sollte, wurde vom FA in dem Schreiben vom 5. August 1992 aber nicht erklärt.

Der von den Klägern beim FG beantragten Vernehmung der seinerzeit zuständigen Finanzamtsbediensteten bedurfte es bei diesem Verständnis des Schreibens vom 5. August 1992 nicht.

5. Schließlich kam auch nicht die isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung des FA vom 25. Oktober 1993 in Betracht. Da die Kläger durch diese Entscheidung nicht schlechter gestellt worden sind als in den angefochtenen Steuerbescheiden, bedurfte es keines Verböserungshinweises gemäß § 367 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977). Dies ist unabhängig davon, daß das FA den zunächst angefochtenen Bescheid vom 26. März 1991, geändert durch Bescheide vom 7. Oktober 1991 und vom 19. Juni 1992, kurz vor Ergehen der Einspruchsentscheidung -- am 22. Oktober 1993 -- nochmals zum Nachteil der Kläger geändert hat. Die Bescheide vom 26. März 1991, vom 7. Oktober 1991 und vom 19. Juni 1992 standen unter Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 AO 1977) und konnten deshalb jederzeit zum Nachteil der Kläger geändert werden, auch während des laufenden Einspruchsverfahrens (vgl. Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 367 AO 1977 Rz. 89; s. auch § 132 AO 1977). Eines vorherigen Hinweises bedarf es nicht (BFH-Urteil vom 11. März 1987 II R 206/83, BFHE 149, 136, BStBl II 1987, 417). Gegenüber diesem Änderungsbescheid vom 22. Oktober 1993 enthält die Einspruchsentscheidung keine nochmalige Verböserung. Für einen Verböserungshinweis war hier folglich kein Raum. Dies gilt auch dann, wenn der Vorbehalt der Nachprüfung, der dem ändernden Bescheid vom 22. Oktober 1993 beigefügt worden ist, diesem Bescheid nicht hätte beigefügt werden dürfen, weil der zugrundeliegende Sachverhalt, wie die Kläger annehmen, abschließend geprüft worden sein sollte (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 1 AO 1977). Im übrigen besteht nach Lage der Dinge auch keine Veranlassung, von einer abschließenden Prüfung auszugehen. Aus dem an die Kläger gerichteten Schreiben des FA vom 5. August 1992 ergibt sich dies jedenfalls nicht. Weitergehende Überlegungen brauchen vom erkennenden Senat nicht angestellt zu werden, weil die Kläger mit ihrer Klage und Revision die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung nicht beantragt haben.

Fundstellen

Haufe-Index 421730

BFH/NV 1997, 314