Leitsatz (amtlich)

Ein Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 119 Nr. 1 FGO), wenn an seinem Urteil ein wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter Richter mitgewirkt hat, bevor das Ablehnungsgesuch rechtskräftig erledigt war.

 

Normenkette

GG Art. 101 Abs. 1 S. 2; FGO §§ 51, 119 Nrn. 1-2; ZPO § 47

 

Tatbestand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist wegen des Ankaufs von Waren aus dem Verwendungsverkehr der Streitkräfte als weiterer Zollschuldner in Anspruch genommen worden. Auf die Klage änderte die Vorentscheidung den entsprechenden Steuerbescheid ab und setzte den vom Kläger zu zahlenden Abgabenbetrag auf 8 238, 10 DM fest.

Der Kläger lehnte im finanzgerichtlichen Verfahren den für seine Rechtssache bestimmten Berichterstatter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Der entsprechende Schriftsatz ging einen Tag vor der mündlichen Verhandlung ein. Das FG lehnte mit Beschluß vom gleichen Tag, an dem der abgelehnte Richter nicht mitgewirkt hatte, den Antrag ab. Dieser Beschluß wurde den Beteiligten zugestellt; der Kläger erhielt ihn am 25. März 1972. Außerdem gab der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung am 14. März 1972, an der die Verfahrensbeteiligten nicht teilnahmen, den wesentlichen Inhalt des Tenors dieses Beschlusses bekannt. Auf Grund dieser mündlichen Verhandlung erging die Vorentscheidung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters. Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß, durch den das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt worden war, verwarf der BFH mit Beschluß vom 28. September 1972 VII B 70/72 (BFHE 107, 100, BStBl II 1973, 18) mit der Begründung, die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Gesuchs um Ablehnung eines Richters des FG sei unzulässig, wenn das FG bereits in der Sache entschieden habe.

Mit der Revision rügt der Kläger Verletzung formellen und materiellen Rechts sowie der Denkgesetze und Erfahrungssätze. Zur Begründung trägt er neben mehreren anderen Verfahrensrügen vor, er habe den Berichterstatter des FG zu Recht wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Beschluß des FG über die Ablehnung sei dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers erst am 25. März 1972 zugegangen. In der Zwischenzeit habe aber das FG bereits auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14. März 1972 das Urteil unter Mitwirkung des abgelehnten Richters erlassen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

Der Kläger rügt, daß an dem angefochtenen Urteil der von ihm im finanzgerichtlichen Verfahren abgelehnte Richter mitgewirkt habe. Dieses Vorbringen ist als eine Rüge im Sinne des § 119 Nr. 1 FGO (nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts) anzusehen. Die Rüge ist begründet.

Nach § 51 FGO i. V. m. § 47 ZPO darf ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub dulden. Unter Erledigung im Sinne des § 47 ZPO ist nur die rechtskräftige Erledigung des Ablehnungsgesuchs zu verstehen (vgl. BFH-Beschluß vom 31. Mai 1972 II B 34/71, BFHE 105, 337, BStBl II 1972, 576; Teplitzky, Monatsschrift für Deutsches Recht 1970 S. 106 sowie Deutsche Richterzeitung 1974 S. 24, und die dort zitierte Literatur). Die entgegengesetzte Auffassung, daß ein Ablehnungsgesuch bereits mit der Zurückweisung durch das erstinstanzliche Gericht als erledigt im Sinne des § 47 ZPO anzusehen sei, führte zu untragbaren Ergebnissen. In Fällen, in denen wie vorliegend das erstinstanzliche Gericht kurz nach der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch die Sachentscheidung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters trifft, schiede dann eine zweitinstanzliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch aus. Denn eine Beschwerde ist in solchen Fällen gegenstandslos und daher unzulässig (vgl. den zitierten BFH-Beschluß VII B 70/72). Auch im Wege der Revision gegen das Sachurteil könnte die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht mehr nachgeprüft werden, da nicht sie, sondern die Hauptsache Gegenstand des Rechtsmittels ist und eine Verfahrensrüge hinsichtlich der Mitwirkung des abgelehnten Richters an dem Urteil unbegründet wäre, da dieser Richter - wenn von der hier abgelehnten Auslegung des § 47 ZPO ausgegangen werden würde - an der Mitwirkung nicht gehindert gewesen wäre. Eine zweitinstanzliche Nachprüfung der Entscheidung über die Richterablehnung ist aber bei dem verfassungsmäßigen Rang, der dem Richterablehnungsrecht der Parteien zukommt, nicht verzichtbar. Es darf nicht ungeklärt bleiben, ob die Sachentscheidung tatsächlich von einem unparteiischen Richter erlassen worden ist. Denn nur ein unparteiischer und auch nicht parteilich erscheinender Richter ist der gesetzliche Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. Beschluß des BVerfG vom 8. Februar 1967 2 BvR 235/64, BVerfGE 21, 139; Teplitzky, a. a. O.).

Im vorliegenden Fall war das Ablehnungsgesuch noch nicht in diesem Sinne erledigt. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die Entscheidung des FG über das Gesuch schon mit der Bekanntgabe in der mündlichen Verhandlung vom 14. März 1972, in der die Parteien nicht vertreten waren, oder erst mit der Zustellung an die Beteiligten am 25. bzw. 28. März 1972 wirksam geworden ist. Selbst wenn man vom erstgenannten Zeitpunkt ausgeht, der vor dem Zeitpunkt der Mitwirkung des abgelehnten Richters an der Entscheidung über die Hauptsache lag, war damit das Ablehnungsgesuch noch nicht rechtskräftig erledigt, da die Beschwerde dagegen offenstand (§§ 51, 128 FGO, § 46 ZPO). Zwar war diese Beschwerde nicht mehr geeignet, dem Rechtsschutz des Klägers in der ersten Instanz zu dienen und daher unzulässig (vgl. Beschluß VII B 70/72). Sie war damit aber nicht etwa unstatthaft, was allein dazu geführt hätte, daß die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch bereits mit der ordnungsmäßigen Verkündung in formelle Rechtskraft erwachsen wäre (vgl. § 155 FGO i. V. m. § 705 ZPO; Hübschmann-Hepp-Spitaler, Kommentar zur Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 110 FGO Anm. 6) und damit das Ablehnungsgesuch rechtskräftig erledigt hätte.

Es fehlte also an einer rechtskräftigen Erledigung des Ablehnungsgesuchs. Der abgelehnte Richter durfte somit nach § 51 FGO i. V. m. § 47 ZPO nur solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub gestatteten. Dazu gehörte die Mitwirkung am Urteil nicht; sein Erlaß unmittelbar im Anschluß an die mündliche Verhandlung vom 14. März 1972 war nicht zwingend erforderlich. Am Urteil hat demnach ein Richter mitgewirkt, der dazu nicht berechtigt war.

Anders läge der Fall nur dann, wenn das Ablehnungsgesuch des Klägers als mißbräuchlich und damit als unzulässig zu beurteilen wäre (vgl. das zitierte BFH-Urteil II B 34/71). Das ist hier jedoch nicht der Fall; auch eine offenbare Verschleppungsabsicht, die das Gesuch als mißbräuchlich erscheinen lassen könnte, ist nicht ersichtlich. Das FG hat einen solchen Mißbrauch auch nicht angenommen, da es das Ablehnungsgesuch lediglich als unbegründet zurückgewiesen hat.

Da an der angefochtenen Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der auf Grund § 47 ZPO daran gehindert war, war das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 119 Nr. 1 FGO). Eine andere Auffassung läßt sich auch nicht aus § 119 Nr. 2 FGO entnehmen. Danach ist ein Urteil stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war. Aus dieser Bestimmung kann nicht der Umkehrschluß gezogen werden, daß ein Gericht stets dann als vorschriftsmäßig besetzt angesehen werden muß, wenn ein - zunächst noch - ohne Erfolg abgelehnter Richter am Urteil mitgewirkt hat. Gegen einen solchen Umkehrschluß spricht nicht nur die Regelung des § 47 ZPO, sondern auch die Erwägung, daß § 119 Nr. 2 FGO lediglich als Unterfall des § 119 Nr. 1 FGO anzusehen ist; denn ein Gericht, an dessen Entscheidung ein mit Erfolg abgelehnter Richter mitgewirkt hat, ist stets auch als im Sinne des § 119 Nr. 1 FGO nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht anzusehen. Ist also der Tatbestand des § 119 Nr. 2 FGO nicht erfüllt, dann bleibt stets noch zu prüfen, ob nicht § 119 Nr. 1 FGO zutrifft. Außerdem müßte der genannte Umkehrschluß die bereits als unerträglich bezeichnete Folge haben, daß bei einer schnellen Sachentscheidung des FG ein noch nicht zweifelsfrei als unparteilich feststehender Richter mitwirken könnte, ohne daß die Verfahrensbeteiligten sich dagegen wehren könnten. Dadurch erhielte der Richter eine indirekte Disposition über den Rechtsbehelf der Parteien, der sich inhaltlich gegen seine richterliche Funktion gegenüber diesen Parteien wendet.

Da der Tatbestand des § 119 Nr. 1 FGO erfüllt ist, ist das angefochtene Urteil als auf Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen. Es war daher aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

 

Fundstellen

Haufe-Index 71207

BStBl II 1975, 153

BFHE 1975, 16

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