BFH Beschluss vom 20.02.1990 - VIII B 39/85 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Hinreichende Aussicht auf Erfolg einer beabsichtigten Rechtsverfolgung

Leitsatz (NV)

1. Eine Beschwerde nach § 128 FGO kann gemäß § 129 Abs. 1 FGO auch in der Weise eingelegt werden, daß die in der mündlichen Verhandlung des FG abgegebene Rechtsmittelerklärung des Beschwerdeführers in das von Urkundsbeamten der Geschäftsstelle geführte Sitzungsprotokoll aufgenommen wird.

2. Eine Rechtsverfolgung kann nicht von vornherein als aussichtslos angesehen werden, wenn ein Gericht Akten anderer Gerichte, Behörden und anderer FG-Verfahren in größerem Umfang beizieht und mehrere Zeugen vernimmt.

Normenkette

FGO §§ 128, 129 Abs. 1, § 142; ZPO §§ 114, 115 Abs. 1, §§ 117, 121

Tatbestand

Der Kläger, Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) war jahrelang Inhaber eines . . . geschäfts, das er unter der Firma ,,A" als Einzelfirma in Z führte. Im Jahr 1974 begann der Antragsteller gemeinsam mit dem Beigeladenen des Klagverfahrens auf dem Bausektor geschäftlich tätig zu werden. In diesem Zusammenhang wurde der Antragsteller Mitgesellschafter in den Baugesellschaften X & Y GmbH sowie X & Y KG.

Am 30. September 1974 schlossen der Antragsteller und der Beigeladene einen notariell beurkundeten Vertrag über die Errichtung einer GmbH, die unter der Firmenbezeichnung ,,B" mit Sitz in Z die Geschäftsführung und Vertretung der ,,A GmbH & Co." (an der der Antragsteller und der Beigeladene ebenfalls beteiligt waren), die Übernahme und Vertretung anderer Unternehmen, die Beteiligung hieran und die Errichtung von Zweigniederlassungen zum Geschäftsgegenstand haben sollte. Die Stammeinlage war auf 20 000 DM festgesetzt, wovon der Kläger 15 000 DM und der Beigeladene 5 000 DM zu übernehmen hatten. Zum alleinigen Geschäftsführer wurde der Antragsteller bestellt.

Diese Gesellschaft, die am 21. Oktober 1974 zur Eintragung im Handelsregister angemeldet worden war, hat zweimal ihre Firmenbezeichnung geändert:

- Durch notariell beurkundeten Vertrag vom 2. Dezember 1974 in ,,X + Y Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" mit ausdrücklicher Erweiterung des Geschäftsgegenstandes auf Bauausführungen;

- durch Vertrag vom 17. Mai 1976 in ,,X + Y Bauauftrags GmbH"

unter gleichzeitiger Neufassung des Vertrages.

Zu einer Eintragung in das Handelsregister ist es nicht gekommen. Gleichwohl hat die Gesellschaft geschäftliche Aktivitäten aufgenommen.

Bei einer Steuerfahndungsprüfung im September 1981 / Februar 1982 kam der Prüfer zu dem Ergebnis, daß die gewerbliche Tätigkeit der ,,Firma X + Y Bauauftrags GmbH i. Gr." im Januar 1975 begonnen, im Juli 1978 geendet hatte und für den gesamten Zeitraum buchmäßige Aufzeichnungen nicht vorhanden waren, so daß die Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden mußten.

Grundlage der Schätzungen bildeten die anhand von Schlußrechnungen ermittelten Umsätze, wobei der Prüfer für die Gewinnschätzung von den tatsächlich erzielten Einnahmen ausging. Das ergab nach griffweisen Hinzuschätzungen und Abzügen von - ebenfalls geschätzten -Betriebsausgaben für die einzelnen Jahre folgende Gewinne:

1975 1976 1977 1978

DM DM DM DM

30 000 50 000 35 000 12 000

Der Beklagte (das Finanzamt - FA -) erließ am 1. April 1982 entsprechende Feststellungsbescheide für 1975 bis 1978 und rechnete die Gewinne dem Antragsteller und dem Beigeladenen je zur Hälfe zu.

Der Einspruch des Antragstellers blieb erfolglos. Mit der Klage wandte sich der Antragsteller dagegen, daß auch ihm Gewinne aus der Tätigkeit der ,,Gründungsgesellschaft X + Y" zugerechnet wurden. Er machte geltend, die in Frage stehenden Geschäfte habe der Beigeladene getätigt. Er habe von alledem nichts gewußt, auch von den verschiedenen Firmierungen nichts. Er habe auch von den eingehenden Geldern ,,nichts gesehen". Auf den Briefbögen und den Rechnungen sei zwar das Privatkonto des Antragstellers angegeben gewesen. Das sei aber ohne sein Wissen geschehen; vor allem seien Eingänge aus den in Frage stehenden Geschäften auf diesem Konto nicht zu verzeichnen gewesen.

Mit Schreiben vom 28. Mai 1984 beantragte der Antragsteller, ihm für das Klageverfahren Prozeßkostenhilfe (PKH) zu bewilligen und Rechtsanwalt H als Prozeßbevollmächtigten beizuordnen. Mit Schreiben vom 1. Juni 1984 - eingegangen beim Finanzgericht (FG) am 4. Juni 1984 - hat der Antragsteller die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eingereicht. Mit Schreiben vom 12. Juni 1985 hat der Antragsteller seinen Antrag auf Bewilligung von PKH wiederholt.

Das FG hat den Antrag auf Gewährung von PKH in der mündlichen Verhandlung am 25. Juni 1985 mangels hinreichender Erfolgsaussichten abgelehnt. Eine schriftliche Begründung des Beschlusses liegt nicht vor. Der Antragsteller hat noch in der mündlichen Verhandlung gegen die Ablehnung der PKH Beschwerde eingelegt.

Das FG hat der Beschwerde nicht abgeholfen. In seinem Nichtabhilfebeschluß führt das FG aus, auch nach dem weiteren Verlauf der mündlichen Verhandlung wären keine Anhaltspunkte dafür erkennbar geworden, daß der Kläger hinsichtlich der streitigen Gewinne nicht als Mitunternehmer anzusehen sei und daß ihm die Hälfte der Einkünfte zu Unrecht zugerechnet worden sei. Es hätten sich im Gegenteil immer mehr Beweise für seine aktive Einschaltung in die mit dem Beigeladenen ausgeführte gewerbliche Betätigung feststellen lassen. Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag auf PKH weiter. Das FG habe die hinreichende Erfolgsaussicht der Klage zu Unrecht verneint. Er habe nicht als Mitunternehmer durch gemeinsame Ausübung von Unternehmerinitiative und gemeinsame Übernahme von Unternehmerrisiko zusammen mit dem Beigeladenen gearbeitet. Er habe keine unternehmerische Initiative entwickelt. Selbst wenn man eine Mitunternehmerschaft annehme, könne man ihm nicht den gleichen Anteil am Gewinn und Verlust wie dem Beigeladenen zurechnen. Die hinreichende Erfolgsaussicht und das Fehlen der Mutwilligkeit seien nach dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Beschlußfassung zu beurteilen. Es sei schwer verständlich, daß das FG noch nach der Versagung der PKH eine Beweisaufnahme durchgeführt hat.

Das FA hält die Beschwerde für unbegründet. Zum Zeitpunkt des Ergehens des FG-Beschlusses habe die Klage keine hinreichende Erfolgsaussicht geboten.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Dem Antragsteller ist PKH zu bewilligen, soweit nach dem 3. Juni 1984 Kosten entstanden sind.

1. Die Beschwerde des Antragstellers ist wirksam eingelegt worden. Eine Beschwerde nach § 128 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann gemäß § 129 Abs. 1 FGO auch in der Weise eingelegt werden, daß die in der mündlichen Verhandlung des FG abgegebene Rechtsmittelerklärung des Beschwerdeführers in das von Urkundsbeamten der Geschäftsstelle geführte Sitzungsprotokoll aufgenommen wird (Beschluß des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10. Juni 1975 VII B 39/75, BFHE 116, 7, BStBl II 1975, 673).

2. Nach § 142 FGO i. V. m. § 114 der Zivilprozeßordnung (ZPO) erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozeßführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. In dem Antrag auf Bewilligung von PKH ist das Streitverhältnis darzustellen. Dem Antrag sind eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie entsprechende Belege beizufügen. Soweit Vordrucke für die Erklärung eingeführt sind, muß sich die Partei ihrer bedienen (§ 117 ZPO).

Die Rechtsverfolgung verspricht hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn bei summarischer Prüfung für seinen Eintritt eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Antragstellers aufgrund seiner Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist. Dies bedeutet für das PKH-Verfahren, daß nicht die später im Urteil gefundene Entscheidung maßgebend sein darf. Vielmehr kommt es für die Gewährung der PKH wesentlich darauf an, ob bei summarischer Prüfung und Würdigung der wichtigsten Tatumstände der vom Antragsteller begehrte Erfolg eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich hat (BFH-Beschlüsse vom 25. März 1986 III B 5-6/86, BFHE 146, 223, BStBl II 1986, 526, m. w. N.; vom 16. Dezember 1986 VIII B 115/86, BFHE 148, 215, BStBl II 1987, 217).

Bei Anlegung dieser Maßstäbe hatte die Rechtsverfolgung des Antragstellers hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das FG hat, wie das insbesondere in der Begründung des Nichtabhilfebeschlusses zum Ausdruck kommt, nicht genügend beachtet, daß für die Entscheidung über die Bewilligung von PKH andere Maßstäbe gelten als für die abschließende Entscheidung in der Hauptsache. Für die Bewilligung von PKH reicht es aus, daß bei summarischer Prüfung und Würdigung der vom Antragsteller begehrte Erfolg eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich hat.

Die Rechtsverfolgung des Antragstellers konnte nicht von vornherein als erfolglos angesehen werden. Das FG hat für seine Urteilsfindung 34 Bände Akten anderer Gerichte, Behörden oder anderer FG-Verfahren beigezogen (darunter 12 Bände Strafakten des Landgerichts, Amtsgerichts und der Staatsanwaltschaft Z, Akten des Sozialgerichts Z, des Landgerichts Z in Zivilsachen, der Ortskrankenkasse Z und der Industrie- und Handelskammer). Außerdem hat das FG mehrere Zeugen mündlich vernommen. Die Aktenbeiziehung und Zeugenvernehmung zeugen von einer besonders gründlichen Bearbeitung durch das FG, zeigen aber andererseits auch, daß die Rechtsverfolgung des Antragstellers nicht von vornherein als aussichtslos bezeichnet werden kann, denn sonst wären diese umfangreichen Maßnahmen zur Sachaufklärung nicht erforderlich gewesen.

3. Der Antragsteller ist nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Prozeßführung aufzubringen. Auch eine Ratenzahlung kommt nicht in Betracht, da das Einkommen im Zeitpunkt der Antragstellung unter den in der Tabelle zu § 115 Abs. 1 ZPO genannten Beträgen liegt.

In Anbetracht des Umfangs und der Schwierigkeit des Streitstoffes war dem Antragsteller, wie beantragt, gemäß § 121 ZPO ein Prozeßbevollmächtigter beizuordnen.

Die Bewilligung der PKH hat grundsätzlich keine rückwirkende Kraft. Die Bewilligung kann bis zu dem Zeitpunkt erstreckt werden, in dem der formgerechte Antrag nebst den für die Bewilligung erforderlichen Unterlagen vorlag (Beschlüsse des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 30. September 1981 IV b ZR 694/80, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1982, 446; vom 6. Dezember 1984 VII ZR 223/83, NJW 1985, 921; BFH-Beschluß vom 7. August 1984 VII B 27/84, BFHE 141, 494, BStBl II 1984, 838; Gräber / Ruban, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., § 142 Rz. 24). Dem Antragsteller kann somit PKH höchstens ab dem Zeitpunkt bewilligt werden, zu dem der Vordruck ,,Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse" dem FG vorlag.

Fundstellen

Haufe-Index 416961

BFH/NV 1990, 785