BFH Beschluss vom 17.02.1970 - II B 58/69

Leitsatz (amtlich)

1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes können auch dann bestehen, wenn dieser mit einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung übereinstimmt.

2. Es ist ernstlich zweifelhaft, ob gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG 1940 bei einem gemischten Tausch zur besseren Gestaltung von Bauland, bei dem die Aufzahlung nicht nur dem Spitzenausgleich dient, die Steuerbefreiung ganz entfällt oder insoweit zu gewähren ist, als für sich allein ein begünstigter Tausch vorläge.

Normenkette

FGO § 69 Abs. 2 S. 2; GrEStG 1940 § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b

Tatbestand

Der Beschwerdeführer besaß im Bebauungsgebiet ein langgestrecktes, 1 986 qm großes Grundstück, das zur Bebauung zu schmal war. Gegen Hingabe von 900 qm und Aufzahlung erwarb er vom Nachbargrundstück 4 000 qm. Das Vermessungsamt hat bescheinigt, daß der Tausch zur besseren Gestaltung von Bauland zweckdienlich sei. Das FA hat den Beschwerdeführer durch einen Bescheid als Veräußerer der 900 qm, durch einen weiteren Bescheid als Erwerber der 4 000 qm zur Grunderwerbsteuer herangezogen. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG seien die Erwerbe insoweit, als sie sich als Tausch darstellten, von der Grunderwerbsteuer befreit, also der Erwerb seines Tauschpartners mit 900 qm gänzlich, sein eigener hinsichtlich eines Teils von 900 qm der 4 000 qm (dabei ausgehend von beiderseits gleichen Quadratmeterpreisen). Er hat deshalb gegen beide Bescheide Einspruch erhoben, die das FA in zwei Entscheidungen zurückwies. Dagegen richtet sich die Klage des Beschwerdeführers. Mit der Klageschrift beantragte er zum ersten Bescheid völlige, zum anderen Bescheid teilweise Aussetzung der Vollziehung. Das FG hat das Verfahren über diese beiden Anträge getrennt und jeden von ihnen zurückgewiesen. Zur Ablehnung bezüglich des erstgenannten Bescheids – Beschwerdeführer (Kläger) als Veräußerer – liegt dem BFH eine Beschwerde des Klägers vor; das FG hat ihr nicht abgeholfen. Die spätere Beschwerdebegründung bezieht sich auf beide Beschlüsse.

Der BFH hat nur über die vorgenannte Beschwerde zu entscheiden. Denn nur auf diese bezieht sich die Erklärung des FG, der Beschwerde nicht abzuhelfen (vgl. Beschluß IV B 33/66 vom 25. September 1967, BFH 90, 103, BStBl III 1967, 788). Daher muß dahingestellt bleiben, ob etwa in der Beschwerdebegründung die Einlegung einer Beschwerde gegen den zweitgenannten Beschluß zu sehen ist und bejahendenfalls, ob diese verspätet (§ 129 FGO) oder deshalb rechtzeitig wäre, weil der Empfänger der gemäß § 5 Abs. 2 VwZG veranlaßten Zustellung weder Rechtsanwalt noch Patentanwalt, Verwaltungsrechtsrat, Notar, Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter war.

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Die Beschwerde ist begründet. Unter Änderung des angefochtenen Beschlusses war die Vollziehung des erstgenannten Steuerbescheids auszusetzen.

Das FG hat ausgeführt, es entspreche der herrschenden Lehre (Boruttau-Klein, Grunderwerbsteuergesetz, Kommentar, 8. Aufl. 1965, § 4 Tz. 79) und ständiger Rechtsprechung (z. B. BFH-Urteil II 70/56 U vom 16. Dezember 1959, BFH 71, 58, BStBl III 1960, 270), daß ein Austausch im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG 1940 dort zu verneinen sei, wo das Wertverhältnis – hier: 9:40 – zwischen der im Tauschwege hingegebenen und der erhaltenen Fläche stark voneinander abweicht. Das trifft zu, reicht aber nicht aus, die angefochtene Entscheidung zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Ansicht, daß ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO auch an einer ständigen Rechtsprechung am BFH bestehen können, steht der Beschluß des VI. Senats des BFH VI B 15/66 vom 24. Februar 1967 (BFH 88, 159, BStBl III 1967, 341) nicht nach § 11 Abs. 3 FGO entgegen. Dort ist zwar ausgesprochen, es sei nicht zu beanstanden, daß sich das FG im Aussetzungsverfahren an eine höchstrichterliche Rechtsprechung gehalten und sie zur Grundlage seiner Entscheidung genommen habe. Dabei ist aber der VI. Senat eindeutig davon ausgegangen, er habe im Verfahren über eine Beschwerde gegen Ablehnung der Vollziehungsaussetzung nur zu prüfen, ob das FG sein Ermessen einwandfrei ausgeübt habe (vgl. den nicht veröffentlichten Beschluß VI B 28/66 vom 31. Januar 1967). Diese Ansicht hat aber der VI. Senat ausweislich des Beschlusses IV B 3/66 vom 19. April 1968 (BFH 92, 314 [318], BStBl II 1968, 538) ausdrücklich aufgegeben. Die in dem Beschluß VI B 15/66 vom 24. Februar 1967 (BFH 88, 159, BStBl III 1967, 341) vertretene Ansicht ist demnach überholt; eine Anrufung des Großen Senats des BFH gemäß § 11 Abs. 3 FGO entfällt.

Es besteht auch kein Anlaß, den Großen Senat gemäß § 11 Abs. 4 FGO anzurufen. Denn erkennt man, daß das Beschwerdegericht – anders als das Revisionsgericht (§ 118 Abs. 2 FGO) – zur uneingeschränkten Prüfung befugt und verpflichtet ist (Beschlüsse III B 21/66 vom 30. Juni 1967, BFH 89, 92 [96 ff.], BStBl III 1967, 533, und IV B 3/66 vom 19. April 1968, BFH 92, 314 [318], BStBl III 1967, 538), und daß der Begriff des ernstlichen Zweifels ein Rechtsbegriff ist (Beschluß Gr. S. 4/67 vom 4. Dezember 1967, BFH 90, 461 [467], BStBl II 1968, 199), so tritt die Frage, ob eine Entscheidung des FG zur Sache zu „beanstanden” wäre oder nicht, nicht mehr auf; es kann nur noch auf die allein im Zuständigkeitsbereich des II. Senats des BFH liegende Frage ankommen, ob die Auslegung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG 1940 ernstlich zweifelhaft ist oder nicht. Eine ständige Rechtsprechung kann aber jedenfalls nicht schon als solche, sondern nur durch die Überzeugungskraft ihrer Gründe jeden ernstlichen Zweifel beseitigen. Insofern ist eine Alternative, welche zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Großen Senats fordern würde (§ 11 Abs. 4 FGO), nicht zu erkennen.

Die Frage, ob ein ernstlicher rechtlicher Zweifel gegeben ist, kann entgegen der Ansicht des FG nicht nur „summarisch” geprüft werden; der – allerdings nach Art des Arrestprozesses (§§ 916 ff. ZPO) beschränkte (§ 155 FGO, § 294 ZPO) – Prozeßstoff ist bis zur Entscheidung dieser Frage auszuschöpfen (Beschluß II B 17/68 vom 23. Juli 1968, BFH 92, 440, BStBl II 1968, 589).

Unbeschadet der Frage, wie in der Hauptsache zu entscheiden wäre, ist hier ein ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide gegeben.

Durch § 1 Nr. 4 Buchst. f des Bayerischen Gesetzes zur Änderung grunderwerbsteuerlicher Vorschriften vom 24. Juni 1969 (Gesetz- und Verordnungsblatt S. 153) hat § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG den Zusatz erhalten: „Der Austausch unterliegt insoweit der Steuer, als eine Tauschaufgabe geleistet wird.” Diese Vorschrift kann hier noch nicht berücksichtigt werden, weil der Steuerfall vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes liegt. Maßgebend ist also allein § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG 1940. Für dessen Auslegung ist das später in Kraft getretene Änderungsgesetz unerheblich. Schlüsse aus diesem können weder zugunsten noch zu Lasten des Steuerpflichtigen gezogen werden.

§ 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG 1940 befreit den freiwilligen Austausch von Grundstücken zur besseren Gestaltung von Bauland. Die dort geforderte Zweckdienlichkeitsbescheinigung ist hier erteilt; Zweifel an der Zweckdienlichkeit selbst sind nicht zu ersehen. Die entscheidende Frage ist also, ob ein Austausch im Sinne dieser Vorschrift vorliegt.

Der Wortlaut der Vorschrift läßt in der maßgebenden Beziehung zwei Auslegungen zu. Er kann als „Austausch von Grundstücken” ein Rechtsgeschäft verstehen, daß in allen Beziehungen oder doch ganz überwiegend als Tausch im Sinne des § 515 BGB anzusprechen ist, und keine oder nur geringfügige Elemente eines Kaufes (§ 433 BGB) oder eines anderen Rechtsgeschäfts enthält (vgl. die Fassung des § 4 Nr. 3 Buchst. a saarländisches GrEStG: „- und der anderweitig auszugleichende Wertunterschied – die Zuzahlung – den Wert der hingegebenen Grundstücke nicht übersteigt”). Er kann aber auch dahin verstanden werden, daß ein Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung begründet (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG) – die Anwendbarkeit auf die weiteren in § 1 GrEStG bezeichneten Tatbestände kann hier offenbleiben – von der Grunderwerbsteuer befreit ist, wenn oder soweit es als Tausch (§ 515 BGB) von Grundstücken anzusprechen ist.

Für den erstgenannten Standpunkt der bisherigen Rechtsprechung (vgl. die Hinweise bei Boruttau-Klein, 9. Aufl., 1970, § 4 Tz. 79) kann angeführt werden, daß – anders als gemäß der letzten Alternative des § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b des rheinland-pfälzischen GrEStG – der Erwerb angrenzender Grundstücke zur besseren Gestaltung von Bauland nicht von der Steuer befreit ist, das Gesetz also die bessere Gestaltung von Bauland nur dann begünstige, wenn der Erwerber nicht mehr oder nicht wesentlich mehr an Grundstückswerten erhalte, als er zuvor besaß. Dieser Gesichtspunkt hat auch dann Gewicht, wenn – wie nach dem Standpunkt des Beschwerdeführers – die Besteuerung des Mehrerwerbs unberührt bleiben soll. Denn zumindest in vielen Fällen wäre der Austausch allein untauglich, zur besseren Gestaltung von Bauland zu führen.

Dem kann nicht, wie der Beschwerdeführer meint, entgegengehalten werden, er hätte sein Ziel ohne weiteres dadurch erreichen können, daß er zum einen einen Tauschvertrag über 900 qm, zum anderen einen Kaufvertrag über 3 100 qm abgeschlossen hätte. Denn im Zweifel wäre dann die Wirksamkeit des einen Vertrags von der Wirksamkeit des anderen abhängig gewesen (vgl. BGH, Monatsschrift für Deutsches Recht 1966 S. 749) und die steuerrechtliche Folge wäre in diesem Falle die gleiche geblieben (vgl. Urteil II R 96/66 vom 21. Dezember 1966, BFH 88, 250 [251 ff.], BStBl III 1967, 345).

Andererseits läßt sich nicht verkennen, daß das vom Beschwerdeführer erstrebte Ergebnis bei Abschluß zweier Verträge nicht eingetreten wäre, wenn diese nicht im synallagmatischen Verhältnis gestanden hätten und womöglich zunächst der Zukauf von einem anderen Veräußerer und dann der Tausch bewirkt worden wäre. Daraus allein läßt sich freilich wenig für den Standpunkt des Beschwerdeführers ableiten. Die Bemerkung des FG, die Grunderwerbsteuer baue als Rechtsverkehrsteuer auf Vorgängen des bürgerlichen Rechts auf, ist aber – so richtig dieser Satz für die Grunderwerbsteuer an sich ist – ebensowenig geeignet, das Bedenken zu zerstreuen, daß die Grunderwerbsteuer trotzdem keine Rechtsformsteuer ist (Urteil II 112/65 vom 19. November 1968, BFH 94, 156 [158], BStBl II 1969, 92) und die Steuerpflicht deshalb in den der Auslegung gezogenen Grenzen (vgl. BFH, a. a. O.) nicht von solchen Zufälligkeiten bürgerlich-rechtlicher Gestaltung abhängen sollte, welche für den eigentlichen Besteuerungsgrund unerheblich sind. So gesehen ist die Erwägung, ob die engere Auslegung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG nicht um etwaiger Zufälligkeiten ihrer Ergebnisse willen abzulehnen ist, sinnvoll.

Dazu kommt, daß im bürgerlichen Recht der reine Kauf (§ 433 BGB), der Kauf, bei dem neben dem in Geld festgesetzten Kaufpreis andere Leistungen bedungen sind (§ 473 BGB), das zwischen Kauf und Tausch gleichmäßig gemischte Geschäft, der Tausch mit Aufzahlung oder bloßem Spitzenausgleich und der reine Tausch (§ 515 BGB) nahtlos ineinander übergehen (vgl. Urteil II R 96/66 vom 21. Dezember 1966, BFH 88, 250 [251], BStBl III 1967, 345). § 515 BGB unterstellt den Tausch der entsprechenden Anwendung des Kaufrechts. Zwangsläufig konnte deshalb auch im Grunderwerbsteuerrecht noch keine klare Grenze für den Begriff des Spitzenausgleichs gefunden werden. Dieses Problem könnte allerdings auch bei der vom Beschwerdeführer gewünschten Auslegung bleiben; denn aus ihr ergibt sich für § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrEStG 1940 noch nicht unbedingt, daß bei einem Tausch mit Ausgleich einer verhältnismäßig geringfügigen Spitze der Barausgleich – wie es jetzt § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b bayerisches GrEStG 1969 vorschreibt – der Steuer unterliegt (vgl. aber § 3 Nr. 1 GrEStG). Die Bedeutung dieser Grenze würde aber wesentlich verringert, wenn sie nicht mehr darüber entscheiden würde, ob volle oder gar keine Steuerpflicht eintritt, sondern darüber, ob die Steuer aus dem baren Spitzenbetrag oder gar keine Steuer anfällt.

Nach alledem ist die von dem Beschwerdeführer befürwortete Auslegung ernstlich zu erwägen. Daraus folgt umgekehrt der ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Steuerbescheids. Er verpflichtet gemäß § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO zur Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Steuerbescheids, ohne daß zu entscheiden wäre, ob diese Zweifel durchgreifen.

Fundstellen

Haufe-Index 557303

BStBl II 1970, 333

BFHE 1970, 17