Leitsatz (amtlich)

1. Stirbt der durch einen Prozeßbevollmächtigten vertretene Kläger im Laufe des finanzgerichtlichen Verfahrens, so verliert der Prozeßbevollmächtigte sein Recht, die Aussetzung des Verfahrens zu beantragen, nicht schon dadurch, daß er ohne Vorbehalt in der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht auftritt und Anträge zur Sache stellt.

2. Auch die Rücknahme eines vor dem Finanzgericht gestellten Antrags auf Aussetzung des Verfahrens durch den Prozeßbevollmächtigten schließt dessen Recht, die Aussetzung des Verfahrens in einem späteren Verfahrensabschnitt erneut zu beantragen, nicht ohne weiteres aus.

 

Normenkette

FGO § 155; ZPO §§ 239, 246

 

Tatbestand

Streitig ist, ob das FG zu Recht die Aussetzung des Verfahrens angeordnet hat.

In einem vor dem FG schwebenden Verfahren wurde der Beschwerdeführer dem Verfahren beigeladen. Nachdem der Kläger während des Verfahrens verstorben war, beantragten seine durch Prozeßvollmacht legitimierten Prozeßbevollmächtigten mit Schreiben vom 2. April 1970 die Aussetzung des Verfahrens. Sie trugen zur Begründung vor, die Kinder des verstorbenen Klägers, seine Tochter und sein Sohn, seien sich über die Ausschlagung der Erbschaft noch nicht schlüssig geworden. Am 3. April 1970 teilte der Senatsvorsitzende des FG den Prozeßbevollmächtigten mit, er halte es im Hinblick auf die lange Dauer des Rechtsstreits für notwendig, das Verfahren fortzusetzen. Er werde den bereits anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung daher nicht aufheben.

In der mündlichen Verhandlung vor dem FG am 23. April 1970 verhandelten die Parteien zur Sache und stellten Anträge. Am selben Tag wies das FG die Klage ab. In den Urteilsgründen führte es aus, der Bevollmächtigte der Kläger habe seinen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrechterhalten. Das Urteil wurde den Beteiligten am 2. und 3. Juni 1970 zugestellt.

Am 4. Juni 1970 teilten die Prozeßbevollmächtigten der Klägerseite dem FG mit, daß die Tochter und vermutliche Erbin des Klägers die Erbschaft ausgeschlagen habe, und beantragten erneut, das Verfahren auszusetzen, damit die an die Stelle der Tochter tretenden Erben Gelegenheit hätten, sich über einen Rechtsbehelf gegen das Urteil des FG schlüssig zu werden. Das FG setzte daraufhin das Verfahren unter Bezugnahme auf § 155 FGO in Verbindung mit § 246 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO aus.

Gegen den Beschluß des FG richtet sich die Beschwerde des Beigeladenen. Der Beschwerdeführer meint, durch Zurücknahme des ursprünglichen Antrags auf Aussetzung in der mündlichen Verhandlung habe der Prozeßbevollmächtigte der Kläger durch einseitige Prozeßhandlung auf den Aussetzungsantrag verzichtet. Eine erneute Antragstellung sei nicht mehr zulässig.

Der Beigeladene beantragt, den Beschluß des FG aufzuheben.

Das FA schloß sich den Ausführungen des Beschwerdeführers an. Die Kläger beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Durch den Tod eines Beteiligten wird ein beim FG anhängiges Verfahren - abweichend von § 239 ZPO - dann nicht unterbrochen, wenn eine Vertretung durch einen Prozeßbevollmächtigten stattfindet. Das Prozeßgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten (dessen Vollmacht nach § 86 ZPO über den Tod seines Auftraggebers hinaus fortbesteht) oder auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen (§ 155 FGO in Verbindung mit § 246 Abs. 1 ZPO).

Zu der Frage, welches prozessuale Verhalten des Prozeßbevollmächtigten nach Eintritt des Todes einer Partei den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens ausschließt, hat sich der BFH bisher nicht geäußert. Das Reichsgericht hat im Beschluß I 39/00 vom 9. Mai 1900 (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Bd. 46 S. 379) entschieden, daß der Prozeßbevollmächtigte einer während des Prozesses prozeßunfähig gewordenen Person sein Recht, die Aussetzung des Verfahrens zu beantragen, nicht dadurch verliere, daß er in der Berufungsverhandlung erklärt habe, er trete nunmehr für den inzwischen bestellten Vormund auf. Eine verständige und gewissenhafte Wahrnehmung der Interessen könne es erfordern, daß der Prozeß einstweilen fortgeführt werde und vom Aussetzungsrecht erst in einem geeigneten Zeitpunkt - etwa nach Beendigung einer Instanz - Gebrauch gemacht werde. Das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein hat im Beschluß 2 W 252/49 vom 12. Juli 1949 (Juristische Rundschau 1950 S. 246) einen bindenden Verzicht auf das Antragsrecht für den Fall angenommen, daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten nach dem Tod des Klägers ohne Vorbehalt erklärt, der Beklagte stelle keinen Aussetzungsantrag. Hierin liege eine Prozeßhandlung, die unwiderruflich sei.

Im Schrifttum zum Zivilprozeß vertreten Thomas-Putzo, Zivilprozeßordnung mit Nebengesetzen, 4. Aufl., § 246 Anm. 2, die Ansicht, die Aussetzung könne nicht mehr begehrt werden, wenn "auf den Aussetzungsantrag (durch einseitige Prozeßhandlung) verzichtet" worden sei, was in der Regel im vorbehaltlosen Verhandeln zur Hauptsache in Kenntnis des Aussetzungsgrundes zu sehen sein werde. Nach Wieczorek, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, 1957, § 246 Anm. C II c, soll der Antrag nicht mehr zulässig sein, wenn der Prozeßbevollmächtigte schon für den Rechtsnachfolger aufgetreten sei, "mit anderen Worten sich für ihn schon bestellt habe".

Der erkennende Senat ist der Ansicht, daß durch das vorbehaltlose Auftreten des Prozeßbevollmächtigten nach Eintritt des Todes seines Auftraggebers das Recht, die Aussetzung des Verfahrens zu beantragen, nicht ohne weiteres entfällt. Dem Wortlaut des § 246 ZPO kann eine solche Einschränkung nicht entnommen werden. Sie würde auch dem Sinn des § 246 ZPO, wie er aus dem Zusammenhang dieser Vorschrift mit anderen Vorschriften der ZPO zu erschließen ist, nicht gerecht werden. Wenn nach dem Tode des Klägers bei Vertretung durch einen Prozeßbevollmächtigten keine Unterbrechung des Verfahrens eintritt, wie sie § 239 ZPO bei fehlender Vertretung vorschreibt, andererseits aber dem Bevollmächtigten das Recht zusteht, die Aussetzung des Verfahrens zu beantragen, so kann dies nur bedeuten, daß dem Prozeßbevollmächtigten ein Entscheidungsspielraum in der Ausübung seiner nach § 86 ZPO über den Tod seines Auftraggebers hinausreichenden Vertretungsmacht eingeräumt wird. Er soll die Möglichkeit haben, Prozeßhandlungen, die ihm dringlich und unbedenklich erscheinen, trotz der Veränderung in der Person seines Auftraggebers vorzunehmen, den Fortgang des Verfahrens aber zu verhindern, wenn er glaubt, den Prozeß nicht ohne neue Vollmacht oder Weisung des Erben weiterführen zu können. Die Bedingungen für die Entscheidung des Bevollmächtigten können sich indes verändern, je nach dem, in welches Stadium das Verfahren getreten ist. Kann sich ein Auftreten in der mündlichen Verhandlung noch als unbedenklich darstellen, so kann sich nach Erlaß eines klageabweisenden Urteils die Unmöglichkeit ergeben, selbständig und ohne vorherige Weisung des Erben zu entscheiden, ob das Risiko eines Rechtsmittels eingegangen werden soll.

Auch die Rücknahme eines Antrags auf Aussetzung des Verfahrens schließt es nicht aus, in einem späteren Verfahrensabschnitt den Antrag erneut zu stellen. Es gibt keinen allgemeinen prozeßrechtlichen Grundsatz des Inhalts, daß die Rücknahme eines Antrags den Verlust des Antragsrechts auch für die Zukunft zur Folge hätte. Selbst die Rücknahme der Klage zieht den Verlust des Klagerechts nicht durchweg nach sich (vgl. z. B. § 271 Abs. 3 ZPO), sondern nur dann, wenn das Gesetz dies ausdrücklich anordnet (vgl. § 72 Abs. 2 Satz 1 FGO).

Anders mag es sich verhalten, wenn der Antragsberechtigte ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten auf sein Antragsrecht verzichtet hat. Im Streitfall hat der klägerische Prozeßbevollmächtigte seinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung jedoch unter Umständen zurückgenommen, die nicht auf einen Antragsverzicht schließen lassen. Vielmehr hat er zunächst lediglich der Anregung des Senatsvorsitzenden entsprochen, das Verfahren vorläufig fortzusetzen, um eine Entscheidung des FG über die Klage nicht zu verzögern. Eine Erklärung, auch in einem späteren Verfahrensabschnitt den Antrag nicht mehr stellen zu wollen, kann hierin nicht erblickt werden.

 

Fundstellen

Haufe-Index 69253

BStBl II 1971, 774

BFHE 1972, 118

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