Entscheidungsstichwort (Thema)

Anforderungen an eine Divergenzrüge; Verletzung rechtlichen Gehörs

 

Leitsatz (NV)

  1. Auch nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO i.d.F. des 2. FGOÄndG reicht es zur Bezeichnung der Divergenz nicht aus, wenn eine Abweichung des FG-Urteils zu Entscheidungen des BFH nur allgemein behauptet und ansonsten auf Kommentarstellen verwiesen wird.
  2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann auch durch Nichtgewährung von Akteneinsicht durch das FG verletzt werden.
 

Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nrn. 2-3, § 116 Abs. 3 S. 3, § 78; 2. FGOÄndG

 

Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg - teils, weil sie nicht in der erforderlichen Weise begründet wurde (§ 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung ―FGO― i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze ―2.FGOÄndG― vom 19. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1757), teils, weil die Zulassungsgründe, welche der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) geltend macht (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 und 3 FGO n.F.), nicht vorliegen.

1. Eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO n.F. ―der Zulassungsgrund "Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" erfasst auch die Divergenz der Entscheidung des Finanzgerichts (FG) von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH)― scheidet schon deshalb aus, weil der Kläger nicht die tragenden abstrakten Rechtssätze des angefochtenen Urteils einerseits und einer Entscheidung des BFH oder des Bundesverfassungsgerichts andererseits einander gegenübergestellt und auf diese Weise eine Abweichung dargetan hat (BFH in ständiger Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschlüsse vom 18. Juli 2001 X B 46/01, BFH/NV 2001, 1596, und vom 5. September 2001

VIII B 18/01, BFH/NV 2002, 205; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl. 2002, § 115 Rz. 54). In der Beschwerdebegründung wird eine solche Abweichung zu BFH-Urteilen, die sich mit der Anfechtung von Prüfungsanordnungen auseinander setzen, nur ganz allgemein behauptet und auf die Kommentierung zu § 196 der Abgabenordnung (AO 1977) verwiesen. Ungeachtet dessen hat das FG in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH (z.B. Urteile vom 17. Juli 1985 I R 214/82, BFHE 144, 333, BStBl II 1986, 21; vom 4. Februar 1988 V R 57/83, BFHE 152, 217, BStBl II 1988, 413) entschieden, dass die Anfechtungsklage gegen den eine Außenprüfung anordnenden Verwaltungsakt unzulässig ist, wenn die Außenprüfung vor der Entscheidung durch das FG abgeschlossen ist. Im Streitfall hätte der Kläger eine Fortsetzungsfeststellungsklage i.S. des § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung festzustellen, erheben müssen.

2. Die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels setzt die schlüssige Darlegung des Mangels (hier die behauptete Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichtgewährung von Akteneinsicht; vgl. § 78 FGO) und weiter voraus, dass der Verfahrensfehler tatsächlich auch vorliegt (z.B. Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz. 94). Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger die Verletzung rechtlichen Gehörs ordnungsgemäß gerügt hat. Jedenfalls liegt der Verfahrensmangel nicht vor.

Der Kläger trägt vor, das FG habe ihm nach Einreichung der Klage Akteneinsicht nicht gewährt; die ―aufgrund seiner Verfahrensrüge vom FG kurzfristig eröffnete― Möglichkeit zur Akteneinsicht wenige Stunden vor der mündlichen Verhandlung habe er wegen eines auswärtigen Termins nicht wahrnehmen können. Dies trifft nicht zu. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte vielmehr ausreichend Gelegenheit zur Akteneinsicht. Nachdem er bereits in der Klageschrift vom 17. März 1999 die Nichtgewährung der Akteneinsicht gerügt hatte, sich aber dennoch nach Aktenvorlage durch den Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt), von der er mit Schreiben des FG vom 27. April 1999 Kenntnis erhielt, nicht um die Akteneinsicht bemühte, bot ihm das FG mit Schreiben vom 12. März 2001 ―mittels Postzustellungsurkunde zugestellt am 13. März 2001― ausdrücklich die Möglichkeit der Akteneinsicht an. Obwohl das FG im Schreiben vom 12. März 2001 darauf hinwies, es gehe ―sollte bis 10. April 2001 kein ausdrücklicher Antrag vorliegen― davon aus, dass im Anschluss daran in der Sache entschieden werden könne, reagierte der Prozessbevollmächtigte des Klägers innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht. Erst nach Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung beantragte der Prozessbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 15. August 2001, beim FG mit Telefax eingegangen am gleichen Tag, den Termin zur mündlichen Verhandlung am 16. August 2001 aufzuheben und Akteneinsicht zu gewähren. Das mit Telefax vom 15. August 2001 übermittelte Angebot des FG, noch vor der mündlichen Verhandlung Akteneinsicht zu nehmen, nahm der Prozessbevollmächtigte nicht wahr.

Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 116 Abs. 5 Satz 2 FGO).

 

Fundstellen

Dokument-Index HI713758

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