Beschränkung des Verlustausgleichs bei Gesellschafterwechsel

BMF, 5.1.2009, IV C 7 - G 1427/0

Bezug: Beschluss des FG München vom 31.7.2008, 8 V 1588/08 (EFG 2008 S. 1736)

Das FG hat in dem Beschluss die Aussetzung der Vollziehung eines Gewerbesteuermessbescheids im Hinblick auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit der Mindestbesteuerung in Fällen des Gesellschafterwechsels gewährt. Der Beschluss ist rechtskräftig, obwohl das FG wegen der grds. Bedeutung der Rechtsfrage die Revision zugelassen hatte. Das Verfahren betraf einen Sachverhalt, bei dem

• in den bisherigen und den streitanfälligen laufenden Erhebungszeiträumen nur Verluste entstanden waren,
• der einzige an Vermögen der Personengesellschaft Beteiligte eine Kapitalgesellschaft war,
• infolge der Veräußerung der Beteiligung ein Veräußerungsgewinn entstand (Auflösung des negativen Kapitalkontos), der nach § 7 Satz 2 GewStG steuerpflichtig war,
• und dessen Einbezug in den Gewerbeertrag der Gesellschaft wegen der Mindestbesteuerung (§ 10a Satz 1 und 2 GewStG) nicht in vollem Umfang mit Verlustvorträgen verrechnet werden konnte, d.h. in diesem Erhebungszeitraum ein Restverlustvortrag verblieb.

Erst als Konsequenz aus dem Ausscheiden des Gesellschafters kam es insoweit zum Wegfall der Unternehmeridentität und damit zum Wegfall des verbleibenden Verlustvortrags. Das FG sieht hierin eine Wechselwirkung zu § 10a Satz 1 und 2 GewStG, die in der Konsequenz zu einer unzulässigen Überbesteuerung führt. Es stellt sich die Frage, ob als Folge des FG-Beschlusses

• in allen Fällen, in denen die Mindestbesteuerung des § 10a GewStG greift,
• nur in derartigen Fällen bei Personengesellschaften und einem Gesellschafterwechsel oder
• nur in Fällen, die die Merkmale des Streitverfahrens aufweisen,

künftig AdV zu gewähren ist.

Es wird die Auffassung vertreten, dass trotz des FG-Beschlusses weder in den ersten beiden Fallgruppen noch in der letzten Fallgruppe allgemein AdV zu gewähren ist. Es ist Ausfluss der allgemeinen Grundsätze des Gewerbesteuerrechts, dass im Fall des Wegfalls der Unternehmeridentität der in diesem Zeitpunkt vorhandene Gewerbeverlust insoweit entfällt. Dabei spielen Gründe, die für die Höhe dieses maßgebenden Gewerbeertrags verantwortlich waren, keine Rolle.

Normenkette

GewStG § 10a;

AO 1977 § 361