Leitsatz
Der Auflösungsverlust aus einer wesentlichen GmbH-Beteiligung ist um die Inanspruchnahme des Gesellschafters aus vor Eintritt in die Gesellschaft gewährten gesellschaftsrechtlich veranlassten Bürgschaften zu erhöhen, wenn sie nach dessen endgültigem Entschluss zum Erwerb der Kapitalanlage übernommen worden sind und in einem hinreichend konkreten Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung stehen.
Sachverhalt
Der Vater des Klägers war alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer der A GmbH. Diese nahm in 2006 bei mehreren Banken Darlehen über 170.000 EUR auf. Da der Vater bereits 69 Jahre alt war, forderten die Banken, dass der Kläger unentgeltlich Bürgschaften über 170.000 EUR übernahm sowie dass die GmbH-Anteile an den Kläger übertragen werden und dieser auch zum Geschäftsführer bestellt werde. Die unentgeltliche Übertragung erfolgte in 2010. Aufgrund eines neuen Konkurrenzunternehmens erzielte die A GmbH anschließend nur noch Verluste, so dass der Kläger in 2011 für die A GmbH einen Insolvenzantrag stellte, der mangels Masse abgelehnt wurde. Der Kläger wurde daraufhin persönlich aus den übernommenen Bürgschaften in Anspruch genommen. Im Rahmen der ESt-Erklärung 2011 machte der Kläger aufgrund der Bürgschaften einen Verlust aus der Auflösung der A GmbH nach § 17 Abs. 2 EStG i. H. v. über 170.000 EUR geltend. Das Finanzamt hat diese Aufwendungen nicht berücksichtigt, da im Zeitpunkt der Bürgschaftshingabe keine Krisensituation bei der A GmbH bestanden habe.
Entscheidung
Die Klage ist begründet. Nach Meinung des BFH gehört nach § 17 EStG zu den gewerblichen Einkünften auch der Verlust aus der Auflösung von Kapitalgesellschaften, wenn der Gesellschafter im Privatvermögen innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft qualifiziert beteiligt war. Als nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung kommen Leistungen des Gesellschafters aus einer für Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft eingegangenen Bürgschaft in Betracht, wenn deren Übernahme durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst und die Rückgriffsforderung gegen die Gesellschaft wertlos ist. Dies ist vorliegend gegeben. Die Banken bestanden auf die Übernahme der Bürgschaft. Für den Kläger gab es keine schuldrechtliche Veranlassung für die unentgeltliche Übernahme der Bürgschaft. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Kläger im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme noch nicht Gesellschafter war, da die Banken gefordert haben, dass die GmbH-Anteile an den Kläger übertragen werden und dieser zum Geschäftsführer bestellt werde. Der Kläger übernahm die Darlehen insoweit als zukünftiger Gesellschafter und damit gesellschaftsrechtlich veranlasst.
Hinweis
Der Fall ist aus dem Grund wichtig, da er nach dem MoMiG zu lösen ist, das am 1.11.2008 in Kraft getreten ist und in dem die Bestimmungen über eigenkapitalersetzende Darlehen in §§ 32a, 32b GmbHG gestrichen wurden. Der Fall wäre aber auch nach dem alten Recht nicht anders zu lösen gewesen, da die Bürgschaftsübernahmen als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren wären.
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