Ulrike Fuldner

Bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen gehören die Vergütungen für die Insolvenzverwaltung zu den vermögensverwaltenden Einkünften eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts. Das gilt jedoch nur dann, wenn es sich bei der von dem Steuerberater ausgeübten Tätigkeit nach dem Gesamtbild der Umstände tatsächlich um eine sonstige selbstständige Arbeit i.  S.  d. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG handelt, nicht dagegen, wenn sich die Tätigkeit als gewerblich darstellt. Die Grenze zur Gewerblichkeit kann vor allem wegen einer über das unschädliche Maß hinausgehenden Beschäftigung von Hilfskräften überschritten sein (Umstände des Einzelfalls). Die Grenze zur Gewerblichkeit ist jedenfalls überschritten, wenn die Tätigkeit als Insolvenzverwalter einen Umfang angenommen hat, der allein hierfür die Beschäftigung zahlreicher Angestellter und die Einschaltung von Subunternehmern erforderlich machen und diesen Personen nicht nur untergeordnete, insbesondere vorbereitende und mechanische Arbeiten übertragen werden.

Empfehlung: Vor allem Insolvenzverwalter sollten die Entscheidung des BFH vom 15.12.2010 lesen.[1] Ob die Insolvenzverwaltertätigkeit wegen der Beteiligung qualifizierter Mitarbeiter als gewerbliche Tätigkeit zu beurteilen ist, richtet sich danach, ob der Berufsträger trotz solcher Mitarbeiter weiterhin seinen Beruf leitend und eigenverantwortlich ausübt. Insoweit ist § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 und 4 EStG entsprechend anzuwenden. Die Rechtsprechung zur sog. Vervielfältigungstheorie wurde aufgegeben.[2]

Der BFH hat auch darüber entschieden, dass bei einer in der Hauptsache freiberuflich tätigen Rechtsanwaltssozietät die Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG eintritt, wenn ein die gleiche Qualifikation wie die Gesellschafter der Sozietät aufweisender, in der Sozietät angestellter Rechtsanwalt im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses eigenverantwortlich als Treuhänder und Insolvenzverwalter tätig wird. Die Einkünfte werden aber dadurch nicht insgesamt nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG zu solchen aus Gewerbebetrieb umqualifiziert, wenn die Nettoumsatzerlöse aus dieser auf den Angestellten übertragenen Tätigkeit 3 % der Gesamtnettoumsatzerlöse der GbR und den Betrag von 24.500 EUR im Veranlagungszeitraum nicht übersteigen.[3]

Bei dem Anspruch des Insolvenzverwalters nach § 9 InsVV handelt es sich um einen Anspruch auf Vorschuss auf die (endgültige) Vergütung, der bei einem bilanzierenden Insolvenzverwalter noch nicht zur Gewinnrealisierung führt.[4]

[1] BFH, Urteil v. 15.12.2010, VIII R 50/09; s. auch BFH, Urteil v. 26.1.2011, VIII R 29/08; BFH, Urteil v. 15.12.2010, VIII R 13/10: Die Ausübung der Insolvenzverwaltung an verschiedenen überregionalen Standorten (hier: 3) unter Beschäftigung von qualifizierten angestellten Rechtsanwälten allein begründet grundsätzlich keine Zweifel an der leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit des Insolvenzverwalters.
[2] BFH, Urteil v. 26.1.2011, VIII R 29/08; s. auch FG Hamburg, Urteil v. 5.6.2018, 2 K 54/14, ZInsO 2018, S. 2489: Wird ein angestellter Rechtsanwalt selbst zum Insolvenzverwalter bestellt, wird der Gesellschafter/Berufsträger nur dann leitend und eigenverantwortlich tätig, wenn seine Berufsausübung über die Festlegung der Grundzüge der Organisation und der dienstlichen Aufsicht hinaus durch Planung, Überwachung und Kompetenz zur Entscheidung in Zweifelsfällen gekennzeichnet und seine Teilnahme an den praktischen Arbeiten des angestellten Rechtsanwalts in ausreichendem Maße gewährleistet ist, sodass die Arbeitsleistung des angestellten Rechtsanwalts den Stempel der Persönlichkeit des Gesellschafters/Berufsträgers trägt.

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