• 2019

Office-in-Office-Konzept deutscher Außenhandelskammern / § 12 AO

 

In verschiedenen Ländern wird von den deutschen Außenhandelskammern das Office-in-Office-Konzept angeboten. Danach werden interessierten Firmen in den Räumlichkeiten der jeweiligen Außenhandelskammern eigene, vollständig eingerichtete Büroräume zur Verfügung gestellt und sonstige administrative Unterstützungsleistungen angeboten. Ebenfalls werden Hilfestellungen bei der Auswahl und Einstellung geeigneter Mitarbeiter geleistet. Nehmen Firmen das Angebot an, begründen sie hierdurch eine ausländische Betriebsstätte i. S. v. § 12 AO. Nicht begründet hierdurch wird regelmäßig eine DBA-Betriebsstätte, da - zumindest in der Anfangsphase - im jeweiligen ausländischen Staat nur Tätigkeiten vorbereitender Art oder Hilfstätigkeiten ausgeübt werden. Die in der Anfangsphase in der ausländischen Betriebsstätte enstehenden Verluste können gewerbesteuerlich in Deutschland keine Berücksichtigung finden. Auch eine Verlustberücksichtigung im Ausland scheidet - regelmäßig gilt die Freistellungsmethode - mangels DBA-Betriebsstätte aus. Anzuwenden sein kann auch - sofern es sich nicht um einen EU/EWR-Staat handelt - § 2a EStG. Vermeiden lässt sich dieses Ergebnis dadurch, dass im entsprechenden ausländischen Staat auch eine DBA-Betriebsstätte begründet wird. Dies setzt voraus, dass im Ausland Tätigkeiten vorgenommen werden, die die Schwelle von Hilfstätigkeiten bzw. Tätigkeiten vorbereitender Art überschreiten. Liegen diese Voraussetzungen vor, können die Verluste im Ausland geltend gemacht werden.

(so Becker, Steuerliche Fallstricke des Office-in-Office-Konzepts Deutscher Außenhandelskammern, DB 2019, 753)

• 2020

Personallose Betriebsstätte / § 12 AO / Art. 7 OECD-MA / § 1 Abs. 5 AStG

 

Fraglich ist, ob auch personallosen Betriebsstätten ein Gewinn bzw. Verlust zugeordnet werden kann. Dies dürfte zu bejahen sein. § 12 AO erfordert nur eine feste Geschäftseinrichtung. Das Vorhandensein von Personal ist nicht erforderlich. Vor dem Hintergrund der zunehmenden Digitalisierung können von daher auch rein technische Betriebsstätten Gewinne und Verluste veranlassen, wenn die technische Leistung als Hauptleistung anzusehen ist. Entsprechendes dürfte auch für die Betriebsstättenregelungen in DBA gelten, sofern nicht ausdrücklich das Vorhandensein von Personal Voraussetzung für die Betriebsstätteneigenschaft ist. Dem dürfte auch die Regelung in § 1 Abs. 5 AStG vor dem Hintergrund der Ausnahmeregelung in Satz 2 nicht entgegen. Anwendbar ist diese im konkreten Einzelfall auch auf personallose Betriebsstätten.

(so Hruschka, Ein Plädoyer für den Gewinn der personallosen Betriebsstätte, Ubg 2020, 697)

• 2022

Pandemiebedingte Tätigkeit der Geschäftsführung im inländischen Homeoffice / Verlagerung des Orts der Geschäftsleitung in das Inland bzw. Begründung einer inländischen Betriebsstätte bei einer ausländischen Kapitalgesellschaft / § 12 AO

 

Fraglich ist, ob bei einer ausländischen Kapitalgesellschaft die pandemiebedingte Tätigkeit der Geschäftsführung im inländischen Homeoffice zur Verlagerung des Orts der Geschäftsleitung in das Inland bzw. zu einer inländischen Betriebsstätte – insbesondere einer Geschäftsleitungsbetriebsstätte – führen kann mit der Folge der KSt- und GewSt- Pflicht. Dies dürfte bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen grundsätzlich möglich sein. Zum einen muss im Homeoffice der maßgebliche Wille hinsichtlich des Tagesgeschäfts tatsächlich gebildet werden. Zum anderen bedarf es hierzu grundsätzlich eines wochen- bzw. monatelangen Homeworking im Inland. Kurzzeitige ortsbedingte Abweichungen sind unschädlich. Zu beachten sind – insbesondere bei doppelter Ansässigkeit – etwaige Regelungen in den DBA. Vor diesem Hintergrund sollten Geschäftsführer- und Vorstandstreffen, bei denen im Ansässigkeitsstaat der Kapitalgesellschaft die laufenden relevanten Entscheidungen getroffen worden sind, dokumentiert werden, um die Verlagerung des Orts der Geschäftsführung bzw. die Begründung einer Betriebsstätte zu verhindern.

(so Müth/Simon, Die pandemiebedingte Gefahr der Begründung einer Betriebsstätte, DStR 2022, 744)

Betriebsstätte des Auftraggebers beim Subunternehmer / § 12 AO

 

Der BFH hat mit Urteilen v. 23.2.2011, I R 52/10 und 24.8.2011, I R 46/10 entschieden, dass ein Auftraggeber bei seinem Subunternehmer im Ausland eine Betriebsstätte begründen kann, wenn er die Betriebsstätte des Subunternehmers nachhaltig für eigene Aufgaben nutzt. Einer entsprechenden vertraglichen Gestattung bedarf es hierfür nicht. Dabei kann die nachhaltige Nutzung durch den Auftraggeber auch durch Mitarbeiter des Subunternehmers erfolgen, wenn diese im Wege der Personenidentität auch für den Unternehmer tätig werden. Entscheidende Frage ist hierbei, ob der Subunternehmer eigene Aufgaben wahrnimmt oder unternehmerische Aufgabe des Auftraggebers (BFH v. 23.3.2022, III R 35/20). Dabei gehören zu den eigenen Aufgaben des Subunternehmers auch solche Aufgaben, die ihm vom Auftraggeber per Vertrag zur se...

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