Entscheidungsstichwort (Thema)

Unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung: Verlust des Rügerechts

 

Leitsatz (NV)

1. Ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag darf nur unberücksichtigt bleiben, wenn das angebotene Beweismittel für die zu treffende Entscheidung untauglich ist, wenn es auf die Beweistatsache -- nach Auffassung des FG -- nicht ankommt oder wenn die Beweistatsache als wahr unterstellt wird.

2. Durch die Vernehmung eines präsenten Zeugen wird der Rechtsstreit nicht verzögert.

3. Das -- in der mündlichen Verhandlung nicht gerügte -- Übergehen eines Beweis antrages (hier Zeugenvernehmung) kann nur dann nicht mehr mit Erfolg gerügt werden, wenn nach dem Gang der mündlichen Verhandlung zu erkennen war, daß das Gericht trotz Anwesenheit des benannten Zeugen dessen Vernehmung nicht durchführen werde.

 

Normenkette

FGO § 76 Abs. 1, § 96 Abs. 1, § 155; ZPO § 295; VGFGEntlG Art. 3 § 3 Abs. 2 S. 1

 

Verfahrensgang

FG Rheinland-Pfalz

 

Tatbestand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) betrieb bis zum 31. Dezember 1987 eine ... in der Rechtsform eines Einzelunternehmens.

Der Kläger hatte mit notariellem Vertrag vom 3. Februar 1986 ein 1958 mit einem Fabrikationsgebäude bebautes Grundstück zu einem Kaufpreis von 250 000 DM erworben. Dieses Gebäude baute der Kläger in den Jahren 1986 und 1987 mit einem Kostenaufwand von insgesamt 365 930 DM um. Das Grundstück dient in vollem Umfang den betrieblichen Zwecken des Klägers.

Der Kläger schrieb in den Streitjahren 1986 und 1987 das Gebäude unter Berücksichtigung einer degressiven Absetzung für Abnutzung (AfA) nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 10 v. H. ab, dies mit der Begründung, die Umbauarbeiten seien so grundlegend und umfassend, daß ein völlig neues Gebäude entstanden sei. Im Anschluß an eine Außenprüfung ließ der Beklagte und Revisions beklagte (das Finanzamt -- FA --) in den geänderten Einkommensteuerbescheiden sowie in den geänderten Gewerbesteuer-Meßbescheiden für 1986 und 1987 vom 14./19. Februar 1991 lediglich eine AfA in Höhe von 2 v. H. der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten nach § 7 Abs. 4 Nr. 2 a EStG unter Zugrundelegung der gesetzlichen Nutzungsdauer von 50 Jahren zu. Die Einsprüche des Klägers blieben ohne Erfolg.

Gleichzeitig mit den Klagen beantragte der Prozeßbevollmächtigte des Klägers, die Frist zur Klagebegründung bis zum 3. August 1992 zu verlängern. Diese Anträge lehnte der Vorsitzende des Senats mit Schreiben vom 21. April 1992 ab. Die geltend gemachten Gründe rechtfertigten es nicht, das Gericht bis Anfang August 1992 darüber im unklaren zu lassen, was überhaupt begehrt werde. Mit Verfügungen vom gleichen Tage setzte er nach Art. 3 § 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit (VGFGEntlG) Ausschlußfristen bis zum 15. Juni 1992 zum Vortrag der Tatsachen, die nach Auffassung des Klägers "bei der Entscheidung des Streitfalles berücksichtigt werden müssen".

Mit Telefax vom 29. Juni 1992 reichten die Prozeßvertreter die Klagebegründungen ein und beantragten, eine AfA nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 EStG zuzulassen.

Das FA vertrat die Auffassung, die Klagebegründungen seien unentschuldigt verspätet. Ihre Berücksichtigung würde die Rechtsstreite verzögern; denn der Sachverhalt sei umfangreich, streitig und nicht mit geringem Aufwand zu ermitteln; ggf. sei auch Beweis zu erheben.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. Juli 1992 erklärten die Prozeßbevollmächtigten zu der Säumnis, am 5. Juni 1992 habe der Berichterstatter auf telefonischen Antrag von Rechtsanwalt X die Frist bis zum 29. Juni 1992 verlängert. Die Klagebegründungen seien danach fristgerecht eingegangen. Der Berichterstatter erklärte zur Niederschrift, er könne sich an dieses Gespräch nicht erinnern. Die Prozeßbevollmächtigten wiesen darauf hin, daß sie den -- bereits in den Klagebegründungen als Zeugen benannten --Architekten B als Zeugen mitgebracht hätten; dieser könne über das Ausmaß der Umgestaltung Auskunft geben.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klagen als unbegründet ab. Eine degressive AfA nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 EStG komme nicht in Betracht. Der Kläger habe die Voraussetzungen für die Annahme eines Neubaus nicht nachgewiesen. Die in der Sitzung vorgelegten Fotografien bewiesen nur den Außenzustand nach dem Umbau. Die Behauptung, es handele sich um einen Neubau, lasse sich nur anhand der Bauunterlagen dartun. Lediglich etwaige Unklarheiten hätten sich durch den präsenten Zeugen, den Architekten des Bauvorhabens, klären lassen. Die Einvernahme des Architekten allein habe eine abschließende Beurteilung jedoch nicht zugelassen. Das FG habe auf die Anhörung des präsenten Zeugen B verzichtet, weil diesem eine genaue und verständliche Schilderung nur bei Vorliegen der Baupläne möglich gewesen wäre. Das FG habe sich nicht veranlaßt gesehen, die Streitsachen zu vertagen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, die Bauunterlagen einzureichen. Denn der Kläger habe gewußt, daß der Sachverhalt streitig sei, und aufgrund der Stellungnahme des FA vom 8. Juli 1992 davon ausgehen müssen, daß es für die Beurteilung entscheidend auf die Vorlage der Bauunterlagen ankommen werde. Deshalb hätte der Kläger die Bauunterlagen in die mündliche Verhandlung mitbringen müssen.

Unter diesen Umständen komme es nicht mehr darauf an, ob der Kläger die ihm nach Art. 3 § 3 Abs. 1 VGFGEntlG gesetzte Frist eingehalten habe und das FG deshalb nur noch eingeschränkt zur Beweiserhebung verpflichtet sei.

Die Frist sei unentschuldigt versäumt. Der Kläger könne sich nicht auf das mit dem Berichterstatter geführte Telefonat berufen. Der Prozeßbevollmächtigte habe bei diesem Gespräch nicht erwähnt, daß es sich um eine Ausschlußfrist handele, sondern den Eindruck erweckt, es solle eine normale Klagebegründungsfrist verlängert werden. Angesichts der Bedeutung der gesetzten Frist seien ein schriftlicher Antrag und eine schriftliche Genehmigung (§ 53 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --) erforderlich gewesen. Mangels einer schriftlichen Genehmigung habe der Kläger nicht auf die Fristverlängerung vertrauen dürfen. Jedenfalls habe der Berichterstatter keine Frist nach dem VGFGEntlG zugestehen wollen.

Der Hilfsantrag -- hilfsweise eine lineare AfA nach § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG zu berücksichtigen -- sei ebenfalls unbegründet, denn das FA habe bei der Veranlagung eine lineare AfA nach § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG berücksichtigt.

Mit den Revisionen rügt der Kläger die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 FGO), mangelnde Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO) sowie die Verletzung der Hinweispflichten nach § 76 Abs. 2 FGO.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die angefochtenen Urteile und die geänderten Einkommensteuerbescheide sowie die geänderten Gewerbesteuer-Meßbescheide 1986 und 1987 vom 14./19. Februar 1992 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. März 1992 aufzuheben und eine degressive AfA in Höhe von 10 v. H. zuzulassen, hilfsweise, eine lineare AfA unter Berücksichtigung einer nur zehnjährigen Nutzungsdauer anzusetzen.

Das FA beantragt, die Revisionen als unbegründet zurückzuweisen.

Der Kläger habe die Verlängerung der Ausschlußfrist nicht nachgewiesen. Das FG habe zu Recht den präsenten Zeugen B nicht vernommen. Der Hilfsantrag sei verspätet gestellt worden. Seine Prüfung hätte im übrigen die Rechtsstreite verzögert, weil sich nur anhand eines Gutachtens eines Bausachverständigen eine kürzere Nutzungsdauer feststellen lasse.

Im übrigen beruhten die Urteile nicht auf den gerügten Verfahrensmängeln. Nicht der Umfang der Baumaßnahme, sondern lediglich deren steuerrechtliche Beurteilung sei streitig gewesen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revisionen, die der Senat zur gemeinsamen Entscheidung verbunden hat (§ 73 Abs. 1 FGO), sind begründet. Sie führen zur Aufhebung der FG-Urteile und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

Das FG hat die ihm obliegende Ermittlungspflicht dadurch verletzt, daß es die Würdigung nicht erhobener Beweise vorweggenommen hat.

Die Rüge des Klägers ist in zulässiger Form erhoben (vgl. dazu Entscheidungen des Bundesfinanzhofs -- BFH -- vom 18. Januar 1993 X R 6/92, BFH/NV 1993, 670, 671, und vom 29. Juni 1994 I R 108/93, BFH/NV 1995, 320, jeweils m. w. N.). Der Kläger hat dargelegt, durch Vernehmung des in die Verhandlung gestellten sachverständigen Zeugen, des mit der Planung und Durchführung der gesamten Baumaßnahme beauftragten Architekten B, hätten aufgrund dessen sachkundiger und umfassender Erläuterungen der Inhalt und Umfang des Bauvorhabens festgestellt und dadurch nachgewiesen werden können, daß der Umbau steuerrechtlich als Neubau zu beurteilen sei.

Die Rüge der mangelnden Sachaufklärung ist auch begründet.

Nach § 96 Abs. 1 FGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Es hat gemäß § 76 Abs. 1 FGO den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und dabei die erforderlichen Beweise (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FGO) zu erheben.

Der nach der insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Auffassung der Vorinstanz entscheidungserhebliche (vgl. z. B. BFH- Urteil in BFH/NV 1995, 320, 321, m. w. N.) Beweisantrag des Klägers hätte vom FG berücksichtigt werden müssen, da er weder aus formellen noch aus materiell-rechtlichen Gründen außer acht gelassen werden durfte.

Insoweit kann offenbleiben, ob Art. 3 § 3 Abs. 2 Satz 1 VGFGEntlG im Streitfall überhaupt anwendbar ist. Jedenfalls fehlte es bereits an einer möglichen Verzögerung des Rechtsstreits. Eine solche liegt nur dann vor, wenn der Rechtsstreit bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Durch die Vernehmung eines präsenten Zeugen wird der Rechtsstreit jedoch nicht verzögert (z. B. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 31. Oktober 1988 2 BvR 95/88, Neue Juristische Wochenschrift 1989, 705, m. w. N.). Eine Beweisaufnahme darf nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nur abgelehnt werden, wenn das angebotene Beweismittel für die zu treffende Entscheidung untauglich ist, wenn es auf die Beweistatsache für die zu treffende Entscheidung -- nach Auffassung des FG -- nicht ankommt oder wenn die Beweistatsache als wahr unterstellt wird (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 3. Aufl., § 76 Rdnr. 24).

Unzutreffend ist die in den Revisionsverfahren vom FA aufgestellte Behauptung, auf den Beweisantrag sei es nicht angekommen, weil der Sachverhalt unstreitig und lediglich dessen rechtliche Beurteilung umstritten gewesen sei. Dies widerspricht sowohl den für den Senat bindenden Feststellungen des FG als auch der Einlassung des FA in den Klageverfahren (Schriftsatz vom 8. Juli 1992), im Termin zur mündlichen Verhandlung werde es dem Gericht nicht möglich sein, den Sachverhalt mit geringem Aufwand zu ermitteln, weil dieser umfangreich und strittig sei.

Der beweiserhebliche Prozeßstoff ist vom erkennenden Gericht durch Beweisaufnahme auszuschöpfen. Es verstößt gegen das Verbot einer vorweggenommenen Beweiswürdigung, erhebliche Beweisantritte eines Beteiligten mit der Begründung zu übergehen, von der Erhebung der Beweise seien keine zweckdienlichen Ergebnisse zu erwarten (BFH-Urteil vom 19. Juli 1994 VIII R 60/93, BFH/NV 1995, 717, m. w. N.).

Das FG hätte den zum Nachweis des Umfangs der Baumaßnahmen benannten und in die mündliche Verhandlung gestellten Zeugen, den Architekten B, zum beweiserheb lichen Sachverhalt vernehmen müssen. Anhaltspunkte dafür, daß das angebotene Beweismittel schlechterdings untauglich gewesen wäre, sind weder erkennbar noch vom FG festgestellt worden.

Zutreffend trägt der Kläger vor, daß er sein Recht, die mangelnde Sachaufklärung zu rügen, nicht verloren hat.

Ein Verfahrensmangel kann nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn er eine Verfahrensvorschrift betrifft, auf deren Beachtung die Prozeßbeteiligten verzichten können und verzichtet haben (§ 155 FGO i. V. m. § 295 der Zivilprozeßordnung). Zu diesen verzichtbaren Mängeln gehört auch das Übergehen eines Beweisantrages wie die im Streitfall beantragte Zeugenvernehmung (BFH-Beschluß vom 31. Januar 1989 VII B 162/88, BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372). Bei solchen Verfahrensmängeln geht das Rügerecht nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge; ein Verzichtswille ist dafür nicht erforderlich. Das Übergehen eines Beweisantrages -- hier Zeugenvernehmung -- kann in der Revision nicht mehr mit Erfolg gerügt werden, wenn der erschienene Beteiligte den Verfahrensmangel in der mündlichen Verhandlung vor dem FG nicht gerügt hat, obwohl dort zu erkennen war, daß das Gericht trotz der Anwesenheit des benannten Zeugen dessen Vernehmung, der auch das FA widersprochen hatte, nicht durchführen werde (BFH-Beschluß in BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372).

Im Streitfall konnte der Kläger nach dem Verlauf der mündlichen Verhandlung nicht damit rechnen, daß das Gericht den in die mündliche Verhandlung gestellten Zeugen nicht vernehmen würde. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat der Kläger bzw. dessen Prozeßbevollmächtigter, nachdem die Sachanträge bereits gestellt worden waren und die Beteiligten die Frage der Entschuldigung der Verzögerung erörtert hatten, darauf hingewiesen, daß er den Architekten B als Zeugen mitgebracht habe, der über das Ausmaß der Umgestaltung Auskunft geben könne. Nachdem der Beklagte der Zulassung nachträglichen Vorbringens entgegengetreten war, wurde der Prozeßbevollmächtigte des Klägers lt. Sitzungsprotokoll lediglich darauf hingewiesen, daß er bei einer etwaigen Vertagung unter Umständen mit einer Verzögerungsgebühr gemäß § 34 des Gerichtskostengesetzes belegt werden könnte. Anschließend wurde die mündliche Verhandlung geschlossen. Unter diesen Umständen konnte der Kläger nicht damit rechnen, daß das Gericht weder den präsenten Zeugen vernehmen noch die Verhandlung vertagen werde, sondern im Anschluß an die Beratung ohne weitere Ermittlungen die Klagen abweisen würde.

Die Vorentscheidungen können auf diesem Verfahrensmangel beruhen, da nicht auszuschließen ist, daß das FG zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Ob die weiteren Verfahrensrügen ebenfalls durchgreifen, bedarf hiernach keiner Entscheidung. Dem Senat sind eigene Tatsachenfeststellungen verwehrt (§ 118 Abs. 2 FGO); die Sache geht deshalb an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

 

Fundstellen

Haufe-Index 421508

BFH/NV 1996, 906

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