BFH Beschluss vom 15.11.2001 - VII B 40/01 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vergütung ausgefallener Mineralölsteuer und gerichtliche Verfolgung des Anspruchs; Fragen der Revisionszulassung nach neuem Recht

Leitsatz (NV)

1. Veranlassung, Leitsätze zur Auslegung einer Rechtsvorschrift oder eines Tatbestandsmerkmals einer Rechtsvorschrift aufzustellen, kann der konkret zu entscheidende Streitfall im Rahmen einer Rechtsfortbildungsrevision (diese als eigenständiger Revisionszulassungsgrund in § 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative FGO unterstellt) nur dann geben, wenn im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung Unklarheiten oder Zweifel hinsichtlich der Auslegung der betreffenden Norm oder einzelner Tatbestandsmerkmale dieser Norm bestehen oder wenn es der Beschwerde gelingt, durch Aufzeigen neuer, bisher nicht berücksichtigter Gesichtspunkte Zweifel an der Aufrechterhaltung einer bereits bestehenden ("herrschenden") Auslegungspraxis zu erwecken.
2. Die erforderliche "gerichtliche Verfolgung" des Anspruchs in § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV erschöpft sich nicht in der bloßen Beschaffung eines Vollstreckungstitels, sondern bedeutet auch, dass von diesem Titel Gebrauch gemacht und die Vollstreckung betrieben wird. Eine wirtschaftlich sinnvolle Ratenzahlungsvereinbarung oder Vollstreckungsvereinbarung führt aber nicht notwendigerweise als solche bereits zur Versagung des Vergütungsanspruchs.
3. Mit subjektiven Zumutbarkeits- oder Verschuldenserwägungen im Sinne einer wertenden Gesamtbetrachtung des konkreten Lebenssachverhalts darf das Tatbestandsmerkmal des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV, dass "der Zahlungsausfall trotz" Durchführung der dort geforderten Maßnahmen "nicht zu vermeiden war" nicht relativiert werden.
4. Beruht das angefochtene Urteil auf der Rechtsprechung des BFH und hat das FG diese Rechtsprechung richtig und sinnvoll auf den Streitfall angewendet, so dass auch der BFH hierzu wahrscheinlich nicht anders entschieden hätte, kommt eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung unter dem Aspekt behaupteter grober Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Urteils von vornherein nicht in Betracht.

Normenkette

MinöStV § 53 Abs. 1 Nr. 3; FGO § 115 Abs. 2 Nrn. 2-3, § 116 Abs. 3 S. 3

Tatbestand

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine Mineralölhändlerin, belieferte seit 1991 den Tankhof T-GmbH regelmäßig und ausschließlich mit Kraftstoff (ca. 300 cbm im Monat). Dabei räumte die Klägerin der T-GmbH ein Zahlungsziel von 20 Tagen ab Lieferbeginn ein. Die Lieferungen erfolgten aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unter Eigentumsvorbehalt und regelten, dass im Falle eines Zahlungsverzugs des Abnehmers sämtliche Forderungen der Klägerin sofort fällig würden. Dieser Fall trat am 21./22. April 1995 ein, weil die T-GmbH die Lieferungen vom 31. März und 1. April 1995 nicht fristgerecht bezahlt hatte. Die Klägerin mahnte die T-GmbH unter dem 4., 13. und 22. Mai 1995, belieferte sie aber weiter mit Kraftstoff.

Am 12. Mai 1995 betrug der Saldo der Verbindlichkeiten der T-GmbH gegenüber der Klägerin 362 102,66 DM. In einem notariell beurkundeten Schuldanerkenntnis vom 12. Mai 1995 anerkannten die T-GmbH und deren Geschäftsführer, der persönlich der Schuld beitrat, der Klägerin gegenüber diesen Saldo nebst 12,5 % Zinsen und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Gleichzeitig trafen die Beteiligten eine Vereinbarung, nach der die Forderung der Klägerin mit 12,5 % p.a. vom jeweiligen Bestand verzinst werden sollte und alle Zahlungen zunächst auf die Zinsen und dann auf die Hauptforderung angerechnet werden sollten. Die Klägerin verpflichtete sich, aus dem Schuldanerkenntnis und aus ihr bereits früher bestellten zwei Grundschulden über je 100 000 DM auf dem Grundstück, auf dem die T-GmbH die Tankstelle betrieb, nicht zu vollstrecken, solange die T-GmbH und deren Geschäftsführer der Zahlungsvereinbarung nachkämen. Entsprechend war die Klägerin zur sofortigen Kündigung der Vereinbarung berechtigt, sollte die T-GmbH und deren Geschäftsführer mit ihren Zahlungsverpflichtungen in Rückstand geraten.

Nach Durchführung betrieblicher Reorganisationsmaßnahmen (Zwischenschaltung einer Betriebs-GmbH zur Verwaltung der Tankstellengeschäfte) verringerte sich der Rückstandssaldo bis Ende Juli 1995 auf 301 316,12 DM. Dabei verblieb es, bis die T-GmbH im September 1996 ihren Betrieb einstellte. Der am 4. Dezember 1996 von der T-GmbH gestellte Konkursantrag wurde vom Amtsgericht am 31. Januar 1997 mangels Masse abgelehnt. Am 28. April 1997 beantragte die Klägerin beim Beklagten und Beschwerdegegner (Hauptzollamt ―HZA―) die Vergütung des in offen gebliebenen Forderungen aus 9 Kraftstofflieferungen im Zeitraum vom 22. April bis 11. Mai 1995 enthaltenen Mineralölsteueranteils in Höhe von 191 872,86 DM. Das HZA lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 30. Januar 1998 ab. Einspruch (Einspruchsentscheidung vom 22. April 1998) und die um den Selbstbehalt in Höhe von 10 000 DM ermäßigte Klage der Klägerin blieben ohne Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) hielt die Vergütungsvoraussetzungen des § 53 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung zur Durchführung des Mineralölsteuergesetzes (Mineralölsteuer-Durchführungsverordnung ―MinöStV―) vom 15. September 1993 (BGBl I, 1602) nicht für erfüllt. Es urteilte, die Klägerin hätte den Zahlungsausfall, für den sie nunmehr Vergütung der Mineralölsteuer beantrage, vermeiden können, denn angesichts der durch den Zahlungsverzug am 21. April 1995 ausgelösten hohen fälligen Verbindlichkeiten von über 360 000 DM hätte sie weitere Lieferungen nicht mehr ohne wirksame, werthaltige Sicherheiten oder nur noch gegen Vorauszahlung oder unmittelbare Barzahlung erbringen dürfen. Die beiden Grundschulden stellten wegen ihrer Nachrangigkeit keine wirksame Sicherheit dar, was auch durch die weitere Entwicklung bestätigt worden sei.

Folge man der Annahme der Vermeidbarkeit des Zahlungsausfalls nicht, so fehle es im Streitfall an einer gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche der Klägerin. Mit dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis vom 12. Mai 1995 habe sie zwar unmittelbar einen vollstreckungsfähigen Titel erlangt und müsse sich insoweit nicht entgegenhalten lassen, sie hätte keine Titulierung ihres Anspruchs in die Wege geleitet. Dem Erfordernis der gerichtlichen Verfolgung i.S. des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV sei aber nicht bereits durch die Titulierung des Anspruchs Genüge getan. Vielmehr müsse nach Erhalt des Titels daraus auch die Befriedigung der Forderung durch Vollstreckung betrieben werden. Dies habe die Klägerin aber nicht getan, sondern statt dessen mit ihrem Kunden eine Vollstreckungsvereinbarung getroffen, derzufolge zunächst von einer Vollstreckung abgesehen worden ist. Diese Vereinbarung habe sie selbst dann nicht gekündigt und die Vollstreckung nicht betrieben, als im August 1995 die T-GmbH gegen die Bestimmungen dieser Vereinbarung verstoßen und ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin nicht mehr abgebaut habe. Selbst als die T-GmbH im September 1996 ihren Geschäftsbetrieb eingestellt habe, habe sie Vollstreckungsmaßnahmen unterlassen.

Ihre Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision gegen dieses Urteil des FG stützt die Klägerin auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) in der Bekanntmachung der Neufassung vom 28. März 2001 (BGBl I, 442). Sie hält das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft und ist der Auffassung, § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO gebe einen Revisionszulassungsgrund auch für alle Fälle ab, in denen über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts bestehe. Die Merkmale "gerichtliche Verfolgung" der Ansprüche und "Unvermeidbarkeit des Zahlungsausfalls" in § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV hätten in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) noch keine abschließende höchstrichterliche Auslegung gefunden. Vom Erfordernis der gerichtlichen Verfolgung sei jedenfalls dann Abstand zu nehmen, wenn, wie im Streitfall, mit dem notariell beurkundeten Schuldanerkenntnis eine qualitativ gleichwertige Titulierungsmöglichkeit mit Vollstreckungsklausel beschafft werde und deutlich früher als ein bei Gericht erwirkter Titel genutzt werden könne. Tatsächlich hätten die Verbindlichkeiten der T-GmbH bis Ende Juli 1995 auf 301 316,12 DM zurückgeführt werden können. Daran, dass sich danach der Schuldsaldo nicht mehr geändert habe, treffe sie kein vorwerfbares Verschulden, da der Zahlungsausfall nicht zu vermeiden gewesen sei. Mit der späteren Rechtsprechung des BFH, wonach die Frage der Unvermeidbarkeit keiner Kausalitätsprüfung zu unterziehen sei, habe sie damals nicht rechnen können, sich vielmehr mit dem Abschluss und der Durchführung der Vollstreckungsvereinbarung wie ein umsichtiger und vorausschauender Kaufmann verhalten. In diesem Zusammenhang rügt die Klägerin gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO, dass das FG ihrem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen A von der ihrer Kreditversicherung, der ihr kaufmännisch korrektes Vorgehen im Hinblick auf ihre Geschäftsbeziehungen zur T-GmbH aus der Sicht des Versicherers und die Unvermeidbarkeit des Forderungsausfalls hätte bestätigen können, verfahrensfehlerhaft nicht nachgekommen sei.

Zur wünschenswerten Rechtsfortbildung und -vereinheitlichung trägt die Klägerin ferner vor, das Tatbestandsmerkmal, dass der Zahlungsausfall nicht zu vermeiden war, sei nicht rein objektiv auszulegen, sondern enthalte auch ein Schuldelement, bei dem auf die subjektive Sicht des Antragstellers abzustellen und zu prüfen sei, ob dieser nach vernünftiger wirtschaftlicher und kaufmännischer Betrachtungsweise alle notwendigen Schritte unternommen habe, um in Kenntnis des Liquiditätsengpasses des Schuldners seine Forderungen so weitgehend wie möglich zu realisieren. Dies habe sie, die Klägerin, getan, wie im Einzelnen dargelegt wird. Die vom BFH selbst geforderte gegenseitige Ergänzung und Befruchtung zwischen der hierzu bestehenden, aber wegen der besonderen gesetzlichen Regelung im Mineralölsteuerrecht nicht mehr anwendbaren Billigkeitsregelung in Nr. 14.4. zu § 227 der Abgabenordnung (AO 1977) des Anwendungserlasses zur AO-Zoll einerseits und der gesetzlichen Regelung in § 53 MinöStV andererseits erfordere im Interesse der Rechtsfortbildung bzw. -vereinheitlichung und auch angesichts der durch die sog. Ökosteuerreform drastisch gestiegenen Mineralölsteuersätze unabhängig vom Streitfall eine neue generelle höchstrichterliche Sachentscheidung, bei der zu entscheiden sei, ob die bisher strenge und restriktiv wortlautbezogene Auslegung des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV nicht einer Ergänzung und Differenzierung zugunsten der Einbeziehung subjektiver Zumutbarkeits- und Verschuldensmaßstäbe bedürfe.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des BFH (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO); der geltend gemachte Verfahrensmangel ist bereits nicht schlüssig gerügt (§ 115 Abs. 2 Nr. 3, § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).

1. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Klägerin in ihrer Beschwerde die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative FGO ("Fortbildung des Rechts") ordnungsgemäß i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt hat, denn eine Entscheidung des BFH ist zur Fortbildung des Rechts nicht geboten.

Der beschließende Senat kann wie der IV. Senat des BFH in seinem Beschluss vom 30. August 2001 IV B 79, 80/01 letztlich offen lassen, wie die seit 1. Januar 2001 neu strukturierten Revisionszulassungsgründe des § 115 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 FGO voneinander abzugrenzen sind und welcher Bedeutungsinhalt nunmehr jedem dieser Gründe zukommt, denn nach jeder möglichen Betrachtung bliebe die Beschwerde der Klägerin im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Sieht man § 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative FGO (Rechtsfortbildungsrevision) als Spezialfall der Grundsatzrevision des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO (vgl. die Hinweise im zitierten Beschluss S. 5 erster Absatz), hätte die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin schon deshalb keinen Erfolg, weil die Klägerin eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht aufgeworfen und daher auch nicht die nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erforderlichen Darlegungen hierzu erbracht hat.

b) Sieht man die Rechtsfortbildungsrevision als eigenständigen Revisionszulassungsgrund an, bei dem es auf die Darlegung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht ankommt, könnte man, wie der IV. Senat des BFH erwägt, daran denken, den Begriff "Fortbildung des Rechts" entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu § 80 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten auszulegen. Danach wäre die Revision dann zuzulassen, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtsschöpferisch auszulegen (BGH-Beschluss vom 12. November 1970 1 StR 263/70, BGHSt 24, 15, 21, Neue Juristische Wochenschrift 1971, 389).

Eine Gesetzeslücke liegt im Streitfall ersichtlich nicht vor. Veranlassung, Leitsätze zur Auslegung einer Rechtsvorschrift oder eines Tatbestandsmerkmals einer Rechtsvorschrift aufzustellen, kann der konkret zu entscheidende Einzelfall nur dann geben, wenn im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung Unklarheiten oder Zweifel hinsichtlich der Auslegung der betreffenden Norm oder einzelner Tatbestandsmerkmale dieser Norm bestehen oder wenn es der Beschwerde gelingt, durch Aufzeigen neuer, bisher nicht berücksichtigter Gesichtspunkte Zweifel an der Aufrechterhaltung einer bereits bestehenden ("herrschenden") Auslegungspraxis zu erwecken. Beides kommt im Streitfall nicht in Betracht.

aa) Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin bedarf der Begriff "gerichtliche Verfolgung des Anspruchs" in § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV bezogen auf die Problematik des Streitfalls keiner weiteren Klärung. Der Senat folgt der Klägerin und dem FG ohne weiteres darin, dass die Klägerin ihren Anspruch gegen die T-GmbH jedenfalls insoweit i.S. des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV gerichtlich verfolgt hat, als sie sich mit dem notariellen Schuldanerkenntnis vom 12. Mai 1995, in dem sich die T-GmbH der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, einen Vollstreckungstitel beschafft hat (vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 5 der Zivilprozessordnung ―ZPO―). "Gerichtliche Verfolgung" erschöpft sich aber nicht in der bloßen Beschaffung eines Vollstreckungstitels, sondern bedeutet auch, dass von diesem Titel Gebrauch gemacht und die Vollstreckung betrieben wird, denn nur durch die Verfolgung des Anspruchs bis zum Stadium seiner Erfüllung (hier im Wege der Vollstreckung) lässt sich ggf. der Zahlungsausfall vermeiden, so wie es § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV unmissverständlich verlangt.

Der Senat folgt der Klägerin auch darin, dass die am gleichen Tag mit der T-GmbH getroffene Vereinbarung (Vollstreckungsvereinbarung), wonach die Klägerin gegen Erbringung bestimmter Gegenleistungen der T-GmbH zunächst von der Vollstreckung abzusehen hatte, nicht notwendigerweise als solche bereits zur Versagung des Vergütungsanspruchs führen muss. In seinem Beschluss vom 8. Februar 2000 VII B 269/99 (BFHE 191, 179) hat es der Senat nicht für ausgeschlossen erachtet, dass im Einzelfall die Zubilligung von Ratenzahlungen, wenn diesen ein vernünftiger Ratenzahlungsplan zugrunde gelegt wird, der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entsprechen kann und möglicherweise der einzige Weg ist, einem vorübergehenden Liquiditätsengpass seines Kunden wirtschaftlich sinnvoll zu begegnen. Dabei hat er in Betracht gezogen, die bisherige Rechtsprechung in der Weise fortzuentwickeln, dass die Vereinbarung solcher Ratenzahlungen unter bestimmten Umständen im Hinblick auf den Vergütungsanspruch nach § 53 MinöStV nicht von vornherein als anspruchshindernd angesehen wird. Entsprechend wie eine Ratenzahlungsvereinbarung wäre die im Streitfall getroffene Vollstreckungsvereinbarung zu würdigen.

Der Senat brauchte die Frage im Hinblick auf die Ratenzahlungsvereinbarung indes nicht abschließend zu entscheiden, weil in dem der Entscheidung in BFHE 191, 179, zugrunde liegenden Fall der Lieferant des Mineralöls nicht einmal dann die erforderlichen Konsequenzen im Hinblick auf die weitere Durchsetzung seines Anspruchs gezogen hatte, als die Ratenzahlungsvereinbarung notleidend wurde und weitere Ratenzahlungen ausblieben. So verhält es sich auch im Streitfall. Nach den Ausführungen des FG hat die Klägerin die Vollstreckungsvereinbarung selbst dann nicht gekündigt und die Vollstreckung nicht in Gang gesetzt, als die T-GmbH im August 1995 gegen die Bestimmungen der Vereinbarung verstoßen und ihre Verbindlichkeiten nicht mehr entsprechend der Vereinbarung abgebaut hat. Selbst nach Einstellung des Geschäftsbetriebs der T-GmbH im September 1996 hat die Klägerin noch keine vollstreckungsrechtlichen Konsequenzen gezogen. Jedenfalls allerspätestens zu diesem Zeitpunkt fehlt es an der erforderlichen gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs i.S. des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV. Unter diesen Umständen besteht auch im Streitfall kein Klärungsbedarf dahin gehend, inwieweit sich der Abschluss der Vollstreckungsvereinbarung auf das Tatbestandsmerkmal der gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs konkret auswirkt. Mangels späterer "gerichtlicher Verfolgung" hat die Klägerin ihren Vergütungsanspruch ohnehin verloren.

bb) Dem weiteren Anliegen der Klägerin, das Tatbestandsmerkmal des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV, dass "der Zahlungsausfall … nicht zu vermeiden war", nicht rein objektiv, sondern unter Einbeziehung subjektiver Zumutbarkeits- und Verschuldensmaßstäbe auszulegen, steht die feste Rechtsprechung des Senats entgegen. In seinem Urteil vom 2. Februar 1999 VII R 18/98 (BFHE 188, 208) hat der Senat aufgrund des klaren und eindeutigen Wortlauts der Vorschrift eingehend ausgeführt, dass eine wertende Gesamtbetrachtung des konkreten Lebenssachverhalts dahin gehend, ob eine Durchführung der in § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV geforderten Maßnahmen den Zahlungsausfall ganz oder teilweise hätte abwenden können, nicht in Betracht komme. Die Vorschrift verlange unabhängig von irgendwelchen Kausalitätserwägungen dem Mineralölhändler bestimmte Handlungen zur Durchsetzung seiner Kaufpreisansprüche ab. Ob diese letztlich zum Erfolg, d.h. zur Eintreibung wenigstens eines Teils der offenen Forderungen führten, spiele keine Rolle. Nur wenn die geforderten Handlungen durchgeführt worden seien und "trotz" Durchführung dieser Maßnahmen der Zahlungsausfall nicht zu vermeiden sei, also alle geforderten Maßnahmen den Zahlungsausfall nicht verhindern könnten, sei die in § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV normierte Voraussetzung des Vergütungsanspruchs erfüllt.

Diese Kernaussage ist ein wesentlicher Baustein der Rechtsprechung des Senats zu § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV. Sie aufzugeben oder mit subjektiven Zumutbarkeits- oder Verschuldenserwägungen zu relativieren, besteht keine Veranlassung. Die Klägerin hat auch keine neuen und überzeugenden Gründe vorgetragen, die diese Auslegung in Zweifel ziehen könnten. Die bloße Erhöhung der Mineralölsteuersätze infolge der ökologischen Steuerreform führt zu keiner anderen Betrachtung, denn die Erhöhung des Steuersatzes könnte allenfalls zu einer weiteren Rechtfertigung der Vergütungsregelung bei der Mineralölsteuer als solcher gegenüber dem Fehlen einer solchen Regelung bei den anderen besonderen Verbrauchsteuern führen.

Auch der Hinweis der Klägerin auf die nach ihrer Auffassung gebotene Billigkeit verfängt nicht. Eine Abwälzung des Steuerrisikos auf die Allgemeinheit verdient nur derjenige, der sich nachdrücklich um die Realisierung seiner Forderungen (auch durch Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen) bemüht und alle gebotenen Maßnahmen zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt hat. Wer solche Bemühungen und gebotene Maßnahmen unterlässt, selbst wenn sie zu dem Zeitpunkt, zu dem sie hätten durchgeführt werden müssen, aussichtslos erscheinen, verliert seinen möglichen Vergütungsanspruch (Senat in BFHE 188, 208). Im Übrigen bedarf es schon deshalb keines näheren Eingehens auf die von der Klägerin vorgetragenen Argumente der Billigkeit, weil keine Korrektur oder Modifizierung der Rechtsprechung des Senats so weit gehen könnte, das nachlässige Verhalten der Klägerin bei der Durchsetzung ihrer Forderung gegen die T-GmbH zu dem Zeitpunkt, als die getroffene Vereinbarung notleidend wurde, zu entschuldigen, so dass es unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit als noch im Rahmen des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV liegend angesehen werden könnte (vgl. insoweit bereits Senat in BFHE 191, 179).

2. Die Klägerin hat nicht in der erforderlichen Weise dargelegt, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative, § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).

a) Dieser Zulassungsgrund umfasst jedenfalls die Fälle der bisherigen Divergenzrevision, geht aber noch darüber hinaus, weil es nunmehr nicht mehr darauf ankommt, welches Gericht die Entscheidung, von der abgewichen wird, getroffen hat (vgl. den zitierten Beschluss des IV. Senats des BFH, S. 9, m.w.N.). Die Klägerin hat keine Gerichtsentscheidung benannt, zu der sich das angefochtene Urteil in Widerspruch gesetzt hätte.

b) Geht man davon aus, dass auch Fehler von erheblichem Gewicht bei der Auslegung revisiblen Rechts, die geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen, die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern (vgl. die Gesetzesbegründung in BTDrucks 14/4061) ―eine Auffassung, zu der der Senat neigt―, so wäre es an der Klägerin gelegen, die grobe Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Urteils darzulegen. Die Klägerin hält die angefochtene Entscheidung aus den bereits genannten Gründen zwar für falsch; es ist ihr aber nicht gelungen, Fehler von erheblichem Gewicht darzulegen, welche das Vertrauen in die Rechtsprechung beschädigen könnten. Eine solche Darlegung könnte im Streitfall schon deshalb nicht geleistet werden, weil das angefochtene Urteil auf der Rechtsprechung des BFH beruht und das FG diese Rechtsprechung sinnvoll und nach Auffassung des Senats jedenfalls mit seiner zweiten tragenden Begründung (keine ausreichende gerichtliche Verfolgung der Ansprüche der Klägerin, weil sie die Durchführung der Vollstreckung versäumt hat, nachdem die Vollstreckungsvereinbarung notleidend wurde) auch richtig und völlig überzeugend auf den Streitfall angewandt hat. Der Senat hätte hierzu nicht anders entschieden.

3. Den geltend gemachten Verfahrensmangel der beantragten, aber unterlassenen Zeugenvernehmung hat die Klägerin nicht in der erforderlichen Weise dargelegt (§ 115 Abs. 2 Nr. 3, § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).

Zur Darlegung (bisher "Bezeichnung") des Verfahrensmangels eines übergangenen Beweisantrags i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO gehört auch der Vortrag, dass die Nichterhebung des angebotenen Beweises in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt wurde oder weshalb diese Rüge nicht möglich war (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH, Urteil vom 20. April 1989 IV R 299/83, BFHE 157, 106, BStBl II 1989, 727; Beschlüsse vom 12. Dezember 1994 X B 222/94, BFH/NV 1995, 787, und vom 17. November 1997 VIII B 16/97, BFH/NV 1998, 608). Da der im finanzgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz eine Verfahrensvorschrift ist, auf deren Einhaltung ein Beteiligter ―ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge― verzichten kann (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO), hat die unterlassene rechtzeitige Rüge den endgültigen Rügeverlust, so z.B. auch zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde, zur Folge.

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie in der mündlichen Verhandlung vor dem FG das Unterlassen der Einholung der beantragten Zeugeneinvernahme durch ihren fachkundigen Prozessbevollmächtigten gerügt hat. Auch sind keine Gründe dafür erkennbar, dass die rechtzeitige Rüge des behaupteten Verfahrensfehlers aufgrund des Verhaltens des FG nicht möglich gewesen wäre. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 31. Januar 2001 hat das FG nach Stellung der gegenseitigen Anträge den Beschluss verkündet, dass eine Entscheidung den Beteiligten zugestellt wird. Die Klägerin hat weder zu diesem Zeitpunkt noch in einem bis zum Ergehen des Urteils nachgereichten Schriftsatz die Aufmerksamkeit des Gerichts auf ihren Beweisantrag gelenkt bzw. das Übergehen gerügt. Auf die Rüge ist damit wirksam verzichtet.

Im Übrigen hätte die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg, denn auf die beantragte Einvernahme eines Vertreters der Kreditversicherung als Zeugen für die Bestätigung des kaufmännisch korrekten Vorgehens der Klägerin im Hinblick auf ihre Geschäftsbeziehungen zur T-GmbH aus der Sicht des Versicherers und auf die nach Ansicht der Klägerin daraus zu folgernde Unvermeidbarkeit des Forderungsausfalls kam es nach der Rechtsauffassung des FG in keiner Weise an. Das Beweisangebot war mithin unerheblich und daher ungeeignet, zur Rechtsfindung im Streitfall beizutragen.

Fundstellen

Haufe-Index 673067

BFH/NV 2002, 373