Tz. 9
Stand: EL 116 – ET: 04/2020
Die Anteilseigner der übertragenden gGmbH erhalten durch die Verschmelzung gem. §§ 2, 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG Anteile an der Übernehmerin (bzw. des neuen Rechtsträgers bei Verschmelzung durch Neugründung).
Dies ist jedoch gemeinnützigkeitsrechtlich grds. unzulässig bzw. nur beschränkt zulässig.
In den Fällen der Verschmelzung einer gemeinnützigen Tochtergesellschaft auf die gemeinnützige Muttergesellschaft (sog. Upstream-merger) entfällt die Ausgabe von Anteilen (insbes. s. § 20 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 UmwG).
Haben die Anteilseigner der Übertragerin von vornherein völlig auf die Rückgewähr des eingezahlten Nennkapitals und der geleisteten Sacheinlagen verzichtet, so ist die Gewährung von Anteilen an der Übernehmerin unzulässig. Andernfalls läge ein gemeinnützigkeitsschädlicher Verstoß gegen § 55 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 AO (Anhang 1b) vor.
Haben die Anteilseigner der Übertragerin dagegen bei deren Auflösung (und bei ihrem eigenen Ausscheiden) Anspruch auf ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen, so ist die Gewährung von Anteilen an der Übernehmerin nur im Rahmen dieses Anspruchs zulässig.
Tz. 10
Stand: EL 116 – ET: 04/2020
Ein Verstoß gegen § 55 Abs. 1 Nr. 2 und 4 AO (Anhang 1b) kann m. E. jedoch durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag der Übernehmerin vermieden werden. Hierzu bestehen die folgenden beiden Möglichkeiten:
- Der Gesellschaftsvertrag der übernehmenden gGmbH sieht vor, dass die Anteilseigner sowohl bei Auflösung bzw. Zweckwegfall der übernehmenden gGmbH als auch bei ihrem Ausscheiden aus dieser gGmbH kein Vermögen bzw. Vermögen nur in dem bisher zulässigen Ausmaß zurückerhalten.
- In den Gesellschaftsvertrag der Übernehmerin wird eine Formulierung folgenden Inhalts aufgenommen:
"Die aufgrund der Verschmelzung entstandenen Kapitalanteile und das im Rahmen der Verschmelzung auf die Gesellschaft übergegangene Vermögen zählen nicht bzw. nur i. H. v. ...... EUR (Höhe der bei der Übertragerin eingezahlten Kapitalanteile und der an die Übertragerin geleisteten Sacheinlagen9) zu den eingezahlten Kapitaleinlagen und zu den geleisteten Sacheinlagen i. S. d. § 55 Abs. 1 Nr. 2 AO".
Tz. 11
Stand: EL 116 – ET: 04/2020
In beiden Fällen, die sowohl bei der Verschmelzung durch Aufnahme als auch bei der Verschmelzung durch Neugründung möglich sind, liegt m. E. kein Verstoß gegen § 55 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 AO (Anhang 1b) vor. Die Finanzverwaltung hat in Einzelfällen derartige Regelungen anerkannt; eine vorherige Abstimmung mit dem FA ist allerdings erforderlich.
Kommt es zu einer Gewährung von Anteilen, die nach den Grundsätzen der Rz. 9 gemeinnützigkeitsrechtlich unzulässig ist, so stellt sich die Frage, ob hierdurch die Übertragerin oder die Übernehmerin – oder beide Rechtsträger – ihre Steuerbefreiung verlieren. Da ggf. durch die Anteilsgewährung gegen die Vermögensbindung der Übertragerin verstoßen wird, verliert m. E. die Übertragerin ihre bisherige Steuerbefreiung. Dabei wird regelmäßig die Befreiung nicht nur für den betreffenden VZ, sondern wegen des Verstoßes der tatsächlichen Geschäftsführung gegen die Vermögensbindung rückwirkend für die letzten zehn Jahre zu versagen sein (s. § 61 Abs. 3 AO i. V. m. § 63 Abs. 2 AO, Anhang 1b).
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