Bei einer Beteiligung an einer GmbH von mindestens 1 %, aber weniger als 25 %, ist die geforderte berufliche Tätigkeit für die GmbH nicht anzunehmen, wenn der Gesellschafter der GmbH diese Tätigkeit als Partner einer Steuerberater-Partnerschaftsgesellschaft erbringt.

Ein Steuerberater hatte sich mit 6 % an der GmbH beteiligt, deren steuerliche Angelegenheiten er als Partner der Partnerschaftsgesellschaft bearbeitete. Aus dieser Beteiligung wies er einen Verlust aus, vermutlich wegen einer Fremdfinanzierung der Anschaffungskosten. Um diesen Verlust steuerlich berücksichtigen zu können, beantragte er die Abwahl der Abgeltungsteuer. Er sei mit mehr als 1 % an der GmbH beteiligt und für diese beruflich tätig. Er übernehme für die GmbH nicht nur die steuerliche Beratung, sondern auch aufwendige Ertrags- und Liquiditätsplanungen. Aus dieser Beratungstätigkeit bestreite er seinen Lebensunterhalt. Für etwaige Fehler treffe ihn eine persönliche Haftung.

Partnerschaftsgesellschaft ist teilrechtsfähig 

Das Finanzgericht sah wie das Finanzamt die Voraussetzungen für die Abwahl der Abgeltungsteuer (Einbeziehen der Kapitaleinkünfte in die Veranlagung) nicht als gegeben an. Wegen der Teilrechtsfähigkeit der Partnerschaftsgesellschaft sei diese Vertragspartnerin der GmbH. Die Partnerschaftsgesellschaft habe steuerlich gesehen die Tätigkeit für die GmbH ausgeübt.

Finanzgericht stellt auf zivilrechtliche Frage ab 

Die Argumentation des Finanzgerichts erscheint nicht überzeugend. Sie stellt allein auf die zivilrechtliche Frage ab, wer Vertragspartner der GmbH gewesen ist. Der Wortlaut des Gesetzes (§ 32d Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b EStG), der eine berufliche Tätigkeit "für" die GmbH verlangt, legt eher eine Auslegung nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Tätigkeit nahe. Dafür spricht zudem der Sinn der gesetzlichen Regelung. Dieser wird allgemein darin gesehen, die Fälle zu erfassen, in denen die Beteiligung aus beruflichem Interesse erworben wurde. Schließlich verletzt das vom Finanzgericht gefundene Ergebnis offensichtlich das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und damit Grundsätze der steuerlichen Gerechtigkeit.

Für gleich gelagerte Fällen sehen wir eine realistische Chance, dass andere Finanzgerichte und ggf. der Bundesfinanzhof eine bürgerfreundlichere (und gerechtere) Auffassung vertreten werden.

FG Düsseldorf, Urteil v. 14.3.2017, 13 K 3081/15 E (Haufe Index 10869124)

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