Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsor ... / C. Anordnungen im vorbereitenden Verfahren (§ 79 Abs. 1 Satz 2 FGO)

Tz. 3

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Die Vorschrift enthält keine abschließende Aufzählung der möglichen vorbereitenden Anordnungen. Zulässig sind insbes. folgende Maßnahmen: Nach § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FGO können die Beteiligten (§ 57 FGO) zur Erörterung des Sach- und Rechtsstands und zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits geladen werden. Die mündliche Erörterung ist nicht nur besonders geeignet, zum Kern der Streitsache zu gelangen, klärungsbedürftige Punkte herauszufiltern sowie beweisbedürftige Tatsachen nebst Beweismittel festzustellen, ihr kommt auch wegen der Möglichkeit einer umfassenden, den Streitstoff abdeckenden Aussprache eine nicht zu unterschätzende Befriedigungsfunktion zu. Häufig führt sie zur Erledigung des Rechtsstreits, sei es durch Zurücknahme der Klage, sei es durch Abhilfezusage der Finanzbehörde (bezüglich der Entscheidungsbefugnis des zuständigen Richters im vorbereitenden Verfahren in solchen Fällen s. § 79a Abs. 1 Nr. 2 und 3 FGO). Erörterungstermine sind nicht öffentlich (BFH 21.04.1986, IV R 190/85, BStBl II 1986, 568; BFH v. 27.10.2008, II B 15/08, BFH/NV 2009, 189). Die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach § 52 FGO i. V. m. §§ 176, 179 GVG stehen dem im vorbereitenden Verfahren zuständigen Richter (s. Rz. 2) zu. Für das Protokoll gilt § 94 FGO i. V. m. § 159 Abs. 2 ZPO (s. § 94 FGO Rz. 2). Durch die Anberaumung eines Erörterungstermins kommt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör grds. nicht in Betracht (BFH v. 15.07.2010, VIII B 117/09, BFH/NV 2010, 2091).

Tz. 4

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Es darf den Beteiligten im vorbereitenden Verfahren aufgegeben werden, ihre vorbereitenden Schriftsätze zu ergänzen und zu erläutern, Urkunden und sonst zur Niederlegung geeignete Gegenstände vorzulegen und insbes. eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte gesetzt werden (§ 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FGO). Die Frist, deren Setzung sich auch im Übrigen anbietet, ist verlängerbar. Die Nichteinhaltung der Frist zieht keine unmittelbaren Sanktionen nach; das Gericht wird dann aber regelmäßig die Setzung einer Ausschlussfrist nach § 79b Abs. 2 FGO in Betracht ziehen. Im Rahmen des elektronischen Rechtsverkehrs (§ 52a FGO) kann auch die Übermittlung elektronischer Dokumente verlangt werden.

Tz. 5

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§ 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 FGO gestattet die Einholung von informatorischen Auskünften im vorbereitenden Verfahren. Die Befugnis ist nicht auf amtliche Auskünfte (s. § 86 FGO) beschränkt, sondern umfasst auch die Auskunftseinholung bei dritten Personen, z. B. zur Beweisvorbereitung. Die Auskünfte werden i. d. R. schriftlich eingeholt, können u. E. aber auch telefonisch eingeholt werden, müssen dann aber in der Prozessakte in Form eines Aktenvermerks festgehalten werden, damit sie den Beteiligten zugänglich sind (§ 79 Abs. 2 FGO; s. Rz. 9).

Tz. 6

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Die Anordnung der Vorlage von Urkunden und der Übermittlung elektronischer Dokumente im Rahmen des elektronischen Rechtsverkehrs (§ 52a FGO) gestattet § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 FGO. Die Befugnis bezieht sich zunächst einmal auf die Vorlage von Urkunden durch den Kläger (§ 76 Abs. 1 Satz 3 FGO i. V. m. § 97 Abs. 1 und Abs. 3 AO und ggf. § 93 Abs. 3 Satz 2 AO); sie beschränkt sich jedoch nicht darauf. Urkunden können auch von Behörden angefordert werden, wohl auch von Dritten. Das Vorlageverlangen verpflichtet jedenfalls den Beteiligten zur Urkundenvorlage und kann die Setzung einer qualifizierten Frist (§ 79b Abs. 2 Nr. 2 FGO) vorbereiten.

Tz. 7

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Die Anordnung des persönlichen Erscheinens (§ 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 FGO i. V. m. § 80 FGO) gebietet sich häufig zu Erörterungsterminen, weil der Kläger aus seiner Sachnähe in einem Maße Aufklärung zu geben vermag, wie es auch einem von ihm bevollmächtigten Vertreter nicht möglich ist. Zur Effizienz eines Erörterungstermins dient es auch, der Behörde die Entsendung eines Vertreters gem. § 80 Abs. 3 FGO aufzugeben. Zur Ladung beachte § 53 Abs. 1 FGO. Wegen der entsprechenden Anwendung von § 80 FGO kann der im vorbereitenden Verfahren tätige Richter Ordnungsgeld androhen und festsetzen (BFH v. 14.12.2010, X B 103/10, BFH/NV 2011, 618; dazu s. § 80 FGO Rz. 3).

Tz. 8

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§ 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 FGO ermöglicht schließlich die vorsorgliche Ladung von Zeugen und Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung. Das bedingt vorweg die Prüfung der Erheblichkeit des Beweismittels. Obwohl die Beweisaufnahme erst beginnt, wenn in der mündlichen Verhandlung der Beweisbeschluss (§ 82 FGO i. V. m. § 358 ZPO) durch den Senat ergangen ist, ist bereits in der Zeugenladung der Gegenstand der Vernehmung anzugeben (§ 82 FGO i. V. m. § 377 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Erweist sich die Ladung als überflüssig, weil kein Beweisbeschluss ergeht, so muss das von den Zeugen bzw. Sachverständigen hingenommen werden, wenn das Ergebnis auch äußerst unbefriedigend ist. Allerdings muss das FG dann aber gegenüber d...