Es ist nicht immer ganz einfach festzustellen, ob ein Werkvertrag vorliegt – und damit die gesetzlichen werk-vertraglichen Regelungen der §§ 631 ff. BGB anzuwenden sind – oder nicht. Eine Abgrenzung erfolgt insbesondere anhand der vertragstypischen Pflichten des jeweiligen Vertrages. Die Hauptpflichten des Werkvertrags sind die Herstellung eines Werkes seitens des Unternehmers sowie die Abnahme des Werkes und die Entrichtung der vereinbarten Vergütung seitens des Bestellers.

Bei einem Kaufvertrag (§§ 433 ff. BGB) schuldet der Verkäufer die Übereignung einer Sache. Dagegen ist ein Werkvertrag abzuschließen, wenn die Herstellung der Sache (des Werkes) Vertragsinhalt sein soll.

Bei einem Miet- oder einem Leihvertrag ist ebenfalls keine Sache herzustellen, sondern der Vermieter oder -leiher hat sie lediglich entgeltlich (Miete: § 535 BGB) oder unentgeltlich (Leihe: § 598 BGB) zum Gebrauch zu überlassen. Werden Geräte samt Bedienungspersonal überlassen, so ist der abzuschließende Vertrag nur dann ein Werkvertrag, wenn der Überlassende zugleich die verantwortliche Aufsicht bei den zu verrichtenden Arbeiten führt oder einen bestimmten Erfolg schuldet. Andernfalls liegt ein Mietvertrag mit Dienstverschaffung vor.

Bei einem Reisevertrag wird vom Reiseveranstalter eine Gesamtheit von Reiseleistungen geschuldet. Der Reisevertrag ist selbständig in den §§ 651a ff. BGB geregelt. Die allgemeinen Vorschriften zum Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) gelten nur subsidiär. Soll aber z. B. nur eine wesentliche Leistung erbracht werden, wie z. B. bei einem Beförderungsvertrag, bei dem die Zielerreichung auf eine bestimmte Art und Weise geschuldet wird, kann Werkvertragsrecht zur Anwendung kommen (unter Beachtung der speziellen Sondervorschriften für Flug-, Bus-, Bahn- und Schiffsverkehr).

Ein Auftrag (§ 662 BGB) – und damit kein Werkvertrag – liegt vor, wenn ein Geschäft unentgeltlich besorgt werden soll.

Vertragsgegenstand eines Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) können sowohl Dienst- als auch Werkleistungen sein. Der Geschäftsbesorger übt hier entgeltlich eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hatte. Auf den Geschäftsbesorgungsvertrag sind jedoch weitgehend die Vorschriften zum Auftragsrecht anzuwenden.

Bei einem Garantievertrag hat der Garant zwar auch für einen bestimmten Erfolg einzustehen (die Mangelfreiheit der Sache für einen bestimmten Zeitraum), jedoch hierfür keine Tätigkeit zu verrichten und kein Werk herzustellen.

Bei freiberuflichen Tätigkeiten ist es häufig schwierig zu entscheiden, ob ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag abzuschließen ist. Die Hauptpflicht beim Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) liegt in der entgeltlichen Erbringung einer Arbeitsleistung. Hier steht also die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft bzw. die bloße Ausübung der Tätigkeit (z. B. eine Beratung) im Vordergrund. Beim Werkvertrag hingegen ist die Herbeiführung eines fassbaren Arbeitsergebnisses (Erfolg) geschuldet, das der Unternehmer natürlich auch durch Arbeit oder Dienstleistung herbeiführen muss.

Achtung: Die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag fällt insbesondere im Bereich des Arzthaftungsrechts schwer. Bei einfachen Operationen, wie z. B. bei einer Blinddarmentfernung, steht zwar neben der reinen Operationstätigkeit grundsätzlich der Heilungserfolg im Vordergrund. Da dieser aber immer auch vom Bemühen und der Verfassung des Patienten abhängig ist – der Arzt somit nicht allein die Gewähr für den Behandlungserfolg übernehmen kann – liegt hier ein Dienstvertrag vor.

Eine besondere Nähe weist der Werkvertrag zum Werklieferungsvertrag auf. Gegenstand eines Werklieferungsvertrages ist die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen. Auf solche Verträge finden jedoch die Vorschriften des Kaufrechts Anwendung (§ 650 Satz 1 BGB). Soweit die herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen nicht vertretbare Sachen darstellen, sind auch einige werkvertragsrechtliche Vorschriften (§§ 642, 643, 645, 648 und 649 BGB) mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme die Übergabe der herzustellenden oder zu erzeugenden Sache tritt (§ 650 Satz 3 BGB).

In der Vertragspraxis existieren zahlreiche Grenzfälle und Mischverträge. Will man also, dass die Vorschriften über den Werkvertrag Anwendung finden, sollte man bei der Vertragsgestaltung möglichst genau darauf achten, werkvertragstypische Pflichten zum Gegenstand des Vertrages zu machen.

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