Umwandlungsrecht in der Praxis / 11.3 Möglichkeiten des Formwechsels

Stellt man lediglich auf die in der Praxis bedeutsamen Fälle des Formwechsels von Kapital- und Personengesellschaften ab, ergeben sich folgende Möglichkeiten:

Formwechselnder Rechtsträger	Rechtsträger neuer Rechtsform
OHG	KapGes, eG
PartG	KapGes, eG
KG	KapGes, eG
KapGes	OHG, KG, GbR, PartG

Wichtig

Besonderheiten bei Personengesellschaften

Zu beachten ist, dass eine Personenhandelsgesellschaft bzw. eine Partnerschaftsgesellschaft beim Formwechsel nur die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft erhalten kann.^[1] Demgegenüber kann eine Kapitalgesellschaft die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, einer Personenhandelsgesellschaft, einer Partnerschaftsgesellschaft, einer anderen Kapitalgesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft erlangen.^[2]

Da zu den Personenhandelsgesellschaften auch die GmbH & Co. KG gehört, ist nach dem Umwandlungsgesetz auch die unmittelbare formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH & Co. KG möglich.

Allerdings begegnet der unmittelbare Formwechsel einer Kapitalgesellschaft z. B. einer GmbH in eine GmbH & Co. KG einem Umwandlungshindernis in Gestalt der §§ 194 Abs. 1 Nr. 3 und 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. Hiernach müssen nämlich die vor und nach der formwechselnden Umwandlung beteiligten Gesellschafter identisch sein. Dieses Erfordernis der Gesellschafterkontinuität ist z. B. beim Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG nur erfüllbar, wenn an der umzuwandelnden GmbH zunächst die künftig als Komplementärin fungierende (und i. d. R. vorab neu zu gründende) GmbH beteiligt wird. Für diese Beteiligung reicht ein (treuhänderisch) gehaltener Mindestgeschäftsanteil aus; andererseits kann auch eine Abtretung des Geschäftsanteils vorgenommen werden. Nach Eintragung des Formwechsels im Register kann das Treuhandverhältnis wieder aufgehoben werden bzw. eine Rückabtretung des Anteils erfolgen.

Hinweis

Im Vorfeld Klärung

Hinweis: In der Zivilrechtsprechung^[3] wurde bereits vereinzelt entschieden, der Beitritt bzw. der Austritt einer Komplementär-GmbH könne unmittelbar mit Wirksamwerden des Formwechsels erfolgen. Da noch nicht alle Registergerichte dieser Rechtsprechung folgen, sollte im Vorfeld eine Klärung durch das beauftragte Notariat erfolgen.

Beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft kommt es für den Rechtsträger neuer Rechtsform entscheidend auf den Unternehmensgegenstand an. Denn eine Kapitalgesellschaft kann nach § 228 Abs. 1 UmwG die Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft nur erlangen, wenn der Unternehmensgegenstand im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Formwechsels den Vorschriften über die Gründung einer offenen Handelsgesellschaft^[4] genügt. Anderenfalls kann der neue Rechtsträger nur die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Partnerschaftsgesellschaft erlangen.

Wichtig

Einschränkung durch Unternehmensgegenstand

So kann z. B. eine Handels-GmbH in eine OHG oder (GmbH & Co.) KG im Wege des Formwechsels umgewandelt werden, während eine vermögensverwaltende Immobilien-GmbH nur die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Ausnahme: Eintragung ins Handelsregister als vermögensverwaltende OHG oder KG) annehmen kann. Eine Freiberufler-GmbH kann im Wege des Formwechsels nur in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine Partnerschaftsgesellschaft umgewandelt werden.

[1] § 214 Abs. 1 UmwG, § 225 a UmwG.

[2] § 226 UmwG.

[3] Vgl. zuletzt OLG Oldenburg v. 19.12.2019, 22 W 85/18, DStR 2019, S. 294.

[4] § 105 Abs. 1 HGB, § 161 Abs. 1 HGB.