Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 68 Änderung und Ersetzung des ... / 3.2 Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung

Rz. 28

Zweite Voraussetzung des § 68 FGO ist die Bekanntgabe des "neuen Verwaltungsaktes" nach der Bekanntgabe der Entscheidung über den Einspruch gegen den "Erstbescheid" gem. § 366 AO. Diese Änderung der Gesetzesformulierung trägt der Rechtsprechung^[1] Rechnung, wonach für den Zeitraum zwischen der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung und der Klageerhebung gegen den Erstbescheid § 68 FGO entsprechend anzuwenden war. M. E. muss dieses Klageverfahren dann auch rechtshängig werden^[2]. Die Klage ist also zu richten gegen den "Erstbescheid" in der Gestalt der Einspruchsentscheidung^[3], dieser geändert bzw. ersetzt durch den "neuen Verwaltungsakt" (s. Rz. 24). Nur bei dieser Klagegestaltung wird die – sogleich suspendierte (s. Rz. 13) – Klage gegen den "Erstbescheid" rechtshängig und tritt die – sofortige – Änderung des Verfahrensgegenstands (s. Rz. 13) ein (Schallmoser, in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 68 FGO Rz. 63; Stöcker, in Beermann/Gosch, AO, § 68 FGO Rz. 24, 44; a. A. ausreichend die Klage gegen den "neuen Verwaltungsakt": Seer, in Tipke/Kruse, AO, § 68 FGO Rz. 17; nicht eindeutig Bartone, in Kühn/v. Wedelstädt, AO, 19. Aufl. 2008, § 68 FGO Rz. 8).

Rz. 29

§ 68 FGO findet nur Anwendung im Verfahren gegen den "Erstbescheid" (s. Rz. 28). Will der Einspruchführer den "Erstbescheid" in der Form der Einspruchsentscheidung nicht anfechten, sich aber gegen den "neuen Verwaltungsakt" zur Wehr setzen, so steht ihm der "reguläre" Rechtsweg offen (s. Bartone, in Kühn/v. Wedelstädt, AO, 19. Aufl. 2008,,§ 68 FGO Rz. 8; Schallmoser, in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 68 FGO Rz. 62). Eine unmittelbare Klage gleich gegen den "neuen Verwaltungsakt" kommt dann nur als "Sprungklage" nach § 45 FGO in Betracht und erfordert die behördliche Zustimmung^[4] bzw. die gerichtliche Nichtabgabe^[5]. Der Einspruch gegen den "neuen Verwaltungsakt" ist in diesem Fall (anders als Rz. 22) nicht ausgeschlossen, da § 68 FGO keine Anwendung findet (Schallmoser, in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 68 FGO Rz. 62)

Rz. 30 einstweilen frei

[1] BFH v. 16.9.1986, IX R 61/81, BStBl II 1987, 435.

[2] Bartone, in Kühn/v.Wedelstädt, AO, 19. Aufl. 2008, § 68 FGO Rz. 8; Stöcker, in Beermann/Gosch, AO, § 68 FGO Rz. 24.

[3] § 44 Abs. 2 FGO.

[4] § 45 Abs. 1 FGO.

[5] § 45 Abs. 2 FGO.