Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 68 Änderung und Ersetzung des ... / 1.4 Anwendungsbereich

Rz. 9

§ 68 FGO gilt nach seinem Wortlaut unmittelbar nur für die Anfechtungsklage, mit der die Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsakts begehrt wird (s. § 40 FGO Rz. 5). Die Regelung findet jedoch auch bei der Verpflichtungsklage Anwendung^[1].

Rz. 10

Die Rechtswirkung des § 68 FGO wird also nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Wechsel der Klageart eintritt. Wird bei einer anhängigen Verpflichtungsklage gegen die Ablehnung, einen Verwaltungsakt zu erlassen, der beantragte Verwaltungsakt in modifizierter Form erlassen, so bewirkt § 68 FGO die Fortsetzung des Klageverfahrens als Anfechtungsklage^[2]. Dies gilt auch umgekehrt für den Übergang von der Anfechtungsklage zur Verpflichtungsklage^[3].

Rz. 11

Die Rechtswirkung des § 68 FGO tritt auch beim Übergang von der Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 2 FGO zur Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage ein. In diesem Fall der "echten" Untätigkeitsklage findet gegen den erlassenen Verwaltungsakt ein Einspruchsverfahren nicht statt (§ 348 AO; s. § 46 FGO Rz. 41), sondern Rechtsschutz wird durch die unmittelbar zu erhebende Klage gewährt. Es ist sachgerecht, das Klageverfahren gegen die finanzbehördliche Entscheidung kraft Gesetzes fortzusetzen. Demgegenüber kommt eine entsprechende Anwendung des § 68 FGO nicht in Betracht bei der "unechten" Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO, also bei Untätigkeit im Einspruchsverfahren gegen einen erlassenen Verwaltungsakt. Hier ist bei nachträglichem Erlass der Einspruchsentscheidung die Rechtswirkung des § 68 FGO nicht erforderlich, da sich kraft Gesetzes die Untätigkeitsklage als "normale" Klage fortsetzt (s. § 46 FGO Rz. 8; zur "doppelten" Untätigkeit bei einem Untätigkeitseinspruch und einer Untätigkeitsklage s. § 46 FGO Rz. 32).

Rz. 12

§ 68 FGO findet entsprechende Anwendung im Verfahren wegen Aussetzung der Vollziehung (s. § 69 FGO Rz. 49a; BFH v. 5.11.1971, IV R 242/70, BStBl II 1972, 218; BFH v. 17.3.2009, X S 11/09, Haufe-Index 2147011). Das AdV-Verfahren gegen den "neuen Verwaltungsakt" ist zulässig, ohne dass es einer erneuten Ablehnung der AdV durch die Finanzbehörde (zur Zugangsvoraussetzung s. § 69 FGO Rz. 11) bedarf^[4]. Die Anwendung des § 68 FGO erfolgt auch dann, wenn sich die Hauptsache selbst noch im Einspruchsverfahren befindet (s. § 69 FGO Rz. 62; BFH v. 25.10.1994, VIII B 101/94, BFH/NV 1995, 611 m. w. N.).

[1] BFH v. 5.7.1991, III R 3/87, BStBl II 1991, 854; BFH v. 15.10.1995, VIII R 56/91, BFH/NV 1996, 304; BFH v. 29.11.2001, IV R 66/99, BFH/NV 2002, 524; FG Berlin-Brandenburg v. 26.6.2007, 6 K 5269/03, EFG 2007, 1698.

[2] Vgl. BFH v. 27.4.2004, X R 28/02, BFH/NV 2004, 1287.

[3] Vgl. für die Nichteinhaltung einer im Klageverfahren erteilten Änderungszusage BFH v. 29.10.1987, X R 1/80, BStBl II 1988, 121.

[4] Entspr. z. B. FG Hamburg v. 17.1.1997, II 97/96, EFG 1997, 593.