Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 46 Untätigkeitsklage / 2.3.2 Erlass der Einspruchsentscheidung

Rz. 31

Die Erhebung der Untätigkeitsklage hindert die Behörde nicht, die Einspruchsentscheidung zu treffen (s. Vor § 1 FGO Rz. 17; vgl. BFH v. 30.1.1976, III R 61/74, BStBl II 1976, 428; BFH v. 17.5.1985, III R 213/82, BStBl II 1985, 521) und hiermit die Heilung von Verfahrensfehlern im Besteuerungsverfahren zu bewirken^[1]. Die Klageerhebung verhindert demgemäß nicht die Verböserung des angefochtenen Verwaltungsakts nach § 367 Abs. 2 S. 2 AO (vgl. FG Baden-Württemberg v. 28.3.1990, V K 127/87, EFG 1991, 86; Steinhauff, in HHSp, AO, § 46 FGO Rz. 220).

Rz. 31a

Mit der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung erledigt sich die Untätigkeitsklage nicht^[2], es treten vielmehr die Rechtswirkungen des § 44 Abs. 2 FGO ein. Hierdurch wird der Einspruchsentscheidung für das finanzgerichtliche Klageverfahren die rechtliche Selbstständigkeit genommen, die sich aus dem Rechtscharakter als Verwaltungsakt ergibt (s. § 44 FGO Rz. 24). Die als Untätigkeitsklage begonnene Klage setzt sich kraft Gesetzes als normale Klage fort^[3]. Der materiell-rechtlichen Wirkung der Einspruchsentscheidung auf den Regelungsinhalt des angefochtenen Verwaltungsakts^[4] muss der Kläger durch entsprechende Prozesserklärungen oder durch Anpassung des Klageantrags Rechnung tragen. Wird nach Ergehen der Einspruchsentscheidung die ehemalige Untätigkeitsklage für erledigt erklärt, so ist eine danach erhobene Anfechtungsklage gegen den erlassenen Verwaltungsakt in der Form der Einspruchsentscheidung unzulässig (a. A. BFH v. 28.7.2006, VIII B 249/03, n. v., der allerdings die Beschränkung der Untätigkeitsklage allein auf die Untätigkeit – s. Rz. 12 – für zulässig erachtet). Wird die Einspruchsentscheidung von der Behörde wieder aufgehoben, lebt auch die Untätigkeitsklage wieder auf und damit die Sachentscheidungsvoraussetzung des Nichtvorliegens einer Einspruchsentscheidung (s. Rz. 17; vgl. BFH v. 29.6.1999, VII B 303/98, BFH/NV 1999, 1585; BFH v. 9.1.2001, II B 36/00, BFH/NV 2001, 800).

[1] S. Dumke, in Schwarz, AO, Erl. zu § 367; vgl. FG Baden-Württemberg v. 30.4.2001, 4 K 482/98, n. v.; FG Baden-Württemberg v. 2.11.1999, 4 K 92/98, EFG 2000, 607; BFH v. 26.9.2001, IV R 29/00, BStBl II 2002, 120.

[2] Vgl. BFH v. 7.5.2003, IV B 209/02, n. v.; FG Mecklenburg-Vorpommern v. 24.5.2007, 2 K 187/03, n. v..

[3] Vgl. BFH v. 28.10.1988, III B 184/85, BStBl II 1989, 107; FG Mecklenburg-Vorpommern v. 24.5.2007, 2 K 187/03, n. v.; v. Beckerath, in Beermann/Gosch, AO, § 46 FGO Rz. 25.

[4] S. Erlass zu § 44 FGO.