Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 90 Mitwirkungspflichten der Bet ... / 4.3 Vereinbarkeit mit Europarecht

Rz. 74

Die Gemeinschaftsrechtskonformität des § 90 Abs. 3 AO ist umstritten. Das Schrifttum hält die Vorschrift überwiegend für europarechtswidrig.^[1] Da die Dokumentationspflichten ausschließlich an grenzüberschreitende Sachverhalte anknüpften, während Inlandsfälle ausgeklammert blieben, verstoße die Norm gegen die Niederlassungsfreiheit^[2] und die Kapitalverkehrsfreiheit.^[3]

Rz. 75

Dieser Standpunkt berücksichtigt nicht, dass die Angemessenheit von Verrechnungspreisen nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten von Bedeutung ist und sich diese Fälle im Hinblick auf die Möglichkeiten zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung grundlegend von reinen Inlandsfällen unterscheiden. § 90 Abs. 3 AO genügt damit im Ergebnis den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen.^[4] Im Übrigen bestünde im Fall einer Verwerfung der Norm durch die Rechtsprechung die Gefahr, dass der Gesetzgeber die Dokumentationspflichten auch auf reine Inlandsfälle erstreckt. Mit Blick auf den drohenden Verlust inländischen Besteuerungssubstrats bliebe ihm letztlich wohl keine andere Wahl.

[1] Roser, in Gosch, AO/FGO, § 90 AO Rz. 15; Schnorberger, DB 2003, 1241; Moebus, BB 2003, 1413; Wiese/Klass, GmbHR 2003, 562; Schnitger, IStR 2003, 73; Lüdicke, IStR 2003, 433; Joecks/Kaminski, IStR 2004, 65; zweifelnd Wagner, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 90 AO Rz. 13.

[2] Art. 49 AEUV, ex Art. 43 EGV.

[3] Art. 63 AEUV, ex Art. 56 EGV.

[4] So auch BFH v. 10.4.2013, I R 45/11, BStBl II 2013, 771 (vgl. dazu Gläser/Birk, IStR 2014, 99; Busch, FR 2013, 943; Gosch, BFH/PR 2013, 423); Hessisches FG v. 23.3.2011, 4 K 419/10, StBW 2011, 68 = HI2713070; Klein/Rätke, AO, 14. Aufl. 2018, § 90 Rz. 53; Söhn, in HHSp, AO/FGO, § 90 AO Rz. 191; Wagner, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 90 AO Rz. 13; Koenig/Wünsch, AO, 3. Aufl. 2014, § 90 Rz. 25; Hahn/Suhrbier-Hahn, IStR 2003, 84; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 90 AO Rz. 57, der allerdings zwischen der ESt und KSt auf der einen sowie der GewSt auf der anderen Seite differenziert.