Rz. 22

Nach st. Rspr. des BFH ist § 41 Abs. 1 AO – wie zuvor bereits § 5 Abs. 3 StAnpG – auf die steuerliche Behandlung der Rechtsbeziehungen zwischen Familienangehörigen und anderen nahestehenden Personen grundsätzlich[1] nicht anwendbar. Ernsthaft gemeinte Vereinbarungen zwischen Familienangehörigen liegen nach Auffassung des BFH nur bei Erfüllung der vom bürgerlichen Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen und Form vor. Lange Zeit wurde ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts gefordert[2]. Umgekehrt sieht die Rspr. beim Vorliegen aller zivilrechtlichen Voraussetzungen für das auch durchgeführte Geschäft unter nahen Angehörigen häufig einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten[3] als gegeben an.

 

Rz. 23

Die Nichtanwendbarkeit des § 41 Abs. 1 AO im Bereich der familiären Näheverhältnisse bedeutet, dass trotz tatsächlicher Durchführung im Steuerrecht die zivilrechtlich nicht wirksamen Vereinbarungen unter familiär verbundenen Personen nicht anerkannt werden. Diese seit langem[4] st. Rspr. ist immer wieder heftig diskutiert und kritisiert, jedoch nicht geändert worden. Die Annahme des BFH, Form- und ähnliche Fehler bei Vereinbarungen unter nahen Familienangehörigen bedeuteten meist das Fehlen der tatsächlichen Durchführung, mag in vielen Fällen zutreffend sein. Dies ist jedoch eine Frage der Sachverhaltsermittlung, die dem Finanzamt obliegt[5] und an der die Beteiligten mitzuwirken haben[6]. Bestehen nach Abschluss der Ermittlungen noch Zweifel an der tatsächlichen wirtschaftlichen Gestaltung, so hat derjenige, der sich auf sie trotz der bürgerlich-rechtlichen Unwirksamkeit beruft, die Feststellungslast zu tragen[7]. Diese häufig eintretenden Situationen dürfen jedoch nicht dazu veranlassen, eindeutig eingetretene wirtschaftliche Ergebnisse trotz § 41 Abs. 1 AO wegen bürgerlich-rechtlicher Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts steuerlich nicht anzuerkennen, nur weil die Vertragspartner nahe Familienangehörige sind. Gerechtfertigt ist wegen der im Familienverbund meist fehlenden Interessengegensätze und der daraus resultierenden Gefahr des Missbrauchs das Anlegen eines strengeren Maßstabs. Es ist aber kein Grund ersichtlich, § 41 Abs. 1 AO gegen seinen klaren Wortlaut hier nicht anzuwenden (ebenso anstatt vieler Kruse, in Tipke/Kruse, AO, § 41 Rz. 28, 31 m. w. N.). Der BFH hat in neuerer Zeit erklärt, dass der zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Vertragsabschlusses nur indizielle Bedeutung zuzumessen sei, sodass nicht ausnahmslos eine Anwendung des § 41 Abs. 1 AO bei nahen Angehörigen ausscheide[8].

 

Rz. 24

Die wichtigsten Anwendungsbereiche für die Nichtanwendung des § 41 Abs. 1 AO sind die Ehegattenverträge, vor allem über ein Arbeitsverhältnis[9], über die Einräumung von Darlehen[10], Nießbräuchen und Pensionszusagen sowie Gesellschaftsverträgen[11]. Ähnlich liegen die Verträge mit Kindern wie z. B. bei Grundstücksverkauf mit gleichzeitiger Geldschenkung[12], Arbeitsverträge[13], Darlehensverträge[14] und Ausbildungsverträge. Bei minderjährigen Kindern wird trotz der tatsächlichen Durchführung von Gesellschafts- und anderen Verträgen einschließlich der Nießbrauchseinräumung[15] ein schriftlicher, u. U. vom Vormundschaftsgericht genehmigter Vertrag oder sogar die Bestellung eines Ergänzungspflegers gefordert[16]. Die Grundsätze der steuerlichen Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen sind auch auf Beteiligte einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft anwendbar[17].

[1] Eine Ausnahme enthält z. B. ausdrücklich BFH v. 21.10.1997, IX R 57/96, BFH/NV 1998, 525.
[7] Ebenso Rönitz, FR 1977, 514.
[11] Zur verdeckten Mitunternehmerschaft s. aber BFH v. 8.11.1995, XI R 14/95, BStBl II 1996, 133.

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