Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 333 Festsetzung der Zwangsmittel

1 Grundlagen

Rz. 1

Die Festsetzung des Zwangsmittels nach § 333 AO bildet die zweite Stufe des Zwangsmittelverfahrens. Sie setzt die Androhung des Zwangsmittels^[1] voraus und ist ihrerseits Voraussetzung für dessen Vollzug. Die Festsetzung ist für alle Arten von Zwangsmitteln erforderlich, also nicht nur für das Zwangsgeld, sondern auch für die Ersatzvornahme und den unmittelbaren Zwang. In den beiden letztgenannten Fällen besteht die Festsetzung in der Kundgabe des Entschlusses, das Zwangsmittel tatsächlich anzuwenden^[2].

Die Festsetzung des Zwangsmittels stellt einen selbstständigen Verwaltungsakt dar, der mit der Bekanntgabe an den Pflichtigen wirksam wird^[3].

[1] § 332 AO.

[2] Kruse, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 333 AO Rz. 1; Neumann, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 333 AO Rz. 1.

[3] BFH v. 20.10.1981, VII R 13/80, BStBl II 1981, 371; Hohrmann, in HHSp, AO/FGO, § 333 AO Rz. 5; Kruse, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 333 AO Rz. 2; Neumann, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 333 AO Rz. 2.

2 Voraussetzungen

2.1 Androhung

Rz. 2

Die Festsetzung setzt die Wirksamkeit und Vollziehbarkeit der mit dem Zwangsmittel durchzusetzenden Anordnung sowie der Androhung des Zwangsmittels voraus. Beide Verwaltungsakte dürfen weder an Nichtigkeitsmängeln leiden noch im Zeitpunkt der Festsetzung aufgehoben, zurückgenommen^[1] oder widerrufen^[2] worden sein.

Die Bestandskraft der Anordnung und der Androhung ist nicht erforderlich. Einspruch und Klage gegen diese Verwaltungsakte hindern die Vollziehung nur dann, wenn sie – ausnahmsweise – aufschiebende Wirkung haben^[3] oder wenn die Vollziehung der Verwaltungsakte ausgesetzt ist^[4].

[1] § 130 AO.

[2] § 131 AO.

[3] § 361 Abs. 4 AO, § 69 Abs. 5 FGO.

[4] § 361 Abs. 2 AO, § 69 Abs. 2 und 3 FGO.

2.2 Pflichtwidriges Verhalten

Rz. 3

Bei einer Handlungspflicht setzt die Festsetzung des Zwangsmittels voraus, dass die Pflicht im Zeitpunkt der Festsetzung noch nicht erfüllt worden ist^[1]. Ist die Pflicht zwar erst nach Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist, aber noch vor der Festsetzung erfüllt worden, ist die Festsetzung des Zwangsmittels nicht mehr zulässig^[2]. Denn mit der Erfüllung der Pflicht hat sich der Zweck des angedrohten Zwangsmittels erledigt. Ausgeschlossen ist die Festsetzung auch dann, wenn dem Pflichtigen die Erfüllung der Pflicht unmöglich geworden ist^[3].

Bei einer Duldungs- oder Unterlassungspflicht kann die Festsetzung nach jeder Zuwiderhandlung erfolgen, wenn eine entsprechende Androhung^[4] vorliegt. Hat der Pflichtige seinen Widerstand nach einer Zuwiderhandlung aber endgültig und für die Finanzbehörde erkennbar aufgegeben, so hat die Festsetzung zu unterbleiben^[5].

[1] S. § 335 AO Rz. 5.

[2] Hohrmann, in HHSp, AO/FGO, § 333 AO Rz. 8; Kruse, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 333 AO Rz. 6; Neumann, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 333 AO Rz. 6.

[3] Hohrmann, in HHSp, AO/FGO, § 333 AO Rz. 8.

[4] § 332 Abs. 3 S. 2 AO.

[5] Hohrmann, in HHSp, AO/FGO, § 333 AO Rz. 9; Kruse, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 333 Rz. 6.

2.3 Ablauf der Androhungsfrist

Rz. 4

Die Festsetzung des Zwangsmittels darf nicht vor Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist^[1] erfolgen^[2]. Androhung und Festsetzung können demgemäß nicht miteinander verbunden werden.

Auf der anderen Seite muss die Festsetzung im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Androhungsfrist erfolgen. Dies muss zwar nicht unverzüglich geschehen. Die Finanzbehörde darf aber nicht so viel Zeit verstreichen lassen, dass bei dem Pflichtigen der Eindruck entsteht, sie habe auf die Festsetzung des Zwangsmittels verzichtet^[3]. Innerhalb welches Zeitraums die Festsetzung hiernach zulässig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei kann auch die Art der zu erzwingenden Leistung von Bedeutung sein kann^[4]. Wird ein Zwangsgeld angedroht, um den Pflichtigen zur Abgabe der Steuererklärungen anzuhalten, für die § 149 Abs. 2 AO eine Frist von fünf Monaten einräumt, ist die Festsetzung verspätet, wenn sie erst sieben Monate^[5] nach Ablauf der Androhungsfrist erfolgt, nicht aber wenn sie nach zwei Monaten^[6] vorgenommen wird.

Hat die Finanzbehörde das Zwangsmittel innerhalb einer angemessenen Frist festgesetzt, wird dessen Vollzug nicht dadurch unzulässig, dass die Behörde erst verspätet über den dagegen eingelegten Einspruch entscheidet^[7].

[1] § 332 Abs. 1 S. 3 AO.

[2] Vgl. FG Bremen v. 14.3.1996, 2 95 183 K 2, EFG 1996, 463.

[3] BFH v. 22.5.2001, VII R 79/00, BFH/NV 2001, 1369, unter Hinweis auf RFH v. 30.6.1921, III A 118/21, RFHE 6, 135; Hohrmann, in HHSp, AO/FGO, § 333 AO Rz. 10; Kruse, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 333 AO Rz. 11; Brockmeyer, in Klein, AO, 11. Aufl. 2012, § 333 AO Rz. 3; Zöllner, in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl. 2009, § 333 AO Rz. 7.

[4] Hess. FG v. 26.2.1999, 4 K 3795/98, EFG 1999, 939.

[5] Hess. FG v. 24.10.2005, 3 K 3677/04, Haufe-Index 1501423, NWB direkt 2006, 3.

[6] Hess. FG v. 26.2.1999, 4 K 3795/98, EFG 1999, 939.

[7] BFH v. 22.5.2001, VII R 79/00, BFH/NV 2001, 1369.

3 Festsetzung

3.1 Ermessen

Rz. 5

Ungeachtet des Wortlauts des § 333 AO^[1] hat der fruchtlose Ablauf der Androhungsfrist nicht zwangsläufig die Festsetzung des Zwangsmittels zur Folge. Es steht vielmehr auch auf dieser Stufe im Ermess...