Rz. 6

Die Entscheidung, einen bestimmten Prüfer mit der Außenprüfung zu beauftragen (Prüfungsauftrag), ist kein Verwaltungsakt, sondern interne Maßnahme der Verwaltung.[1] Diese Maßnahme entfaltet keine Außenwirkung. Die Bekanntgabe des Namens des Prüfers ist auch nicht Bestandteil der Prüfungsanordnung, sondern Entscheidung bzw. Mitteilung, die selbstständig neben der Prüfungsanordnung steht.[2]

 

Rz. 7

Die Beauftragung eines bestimmten Prüfers mit der Außenprüfung und die Bekanntgabe dieses Namens an den Stpfl. sind, da es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt, nicht anfechtbar. Der Stpfl. kann den Prüfer nach § 83 AO ablehnen und dann die trotz der Ablehnung von dem Prüfer erlassenen Verwaltungsakte anfechten.[3] Es handelt sich bei § 83 AO jedoch nicht um ein formelles Ablehnungsrecht, sondern um eine Anregung des Stpfl., dass die Finanzbehörde den Prüfer von seinen Pflichten entbindet. Wird dem Antrag nicht stattgegeben, handelt es sich nicht um einen anfechtbaren Verwaltungsakt.[4]

 

Rz. 8

Eine (angebliche) Befangenheit des Prüfers rechtfertigt die Anfechtung der Prüfungsanordnung nicht[5], da es sich jeweils um unterschiedliche Maßnahmen handelt. Im Ergebnis wird dem Stpfl. daher kein wirksamer Rechtsschutz gegen die Beauftragung eines befangenen Prüfers gewährt. Dies ist unbefriedigend.[6]

 

Rz. 9

Die Rspr. hat bisher nur in einem Sonderfall dem Stpfl. Schutz gewährt. Wenn über die bloße Besorgnis der Befangenheit des Prüfers zu befürchten ist, dass der Prüfer Rechte des Stpfl. verletzen wird und diese Rechtsverletzung durch spätere Rechtsbehelfe nicht rückgängig gemacht werden kann, wird dem Stpfl. ein Recht auf gerichtliche Nachprüfung der Prüferbenennung gewährt.[7]

Im Ergebnis ist diese Rspr. unbefriedigend, da sie den Stpfl. weitgehend rechtlos gegen Prüfungen durch einen befangenen Prüfer stellt. Daher sollte die Entscheidung nach § 83 AO als Verwaltungsakt angesehen werden, gegen den die Anfechtungsklage eröffnet ist.

 

Rz. 10

Wird der Name des Prüfers entgegen § 197 AO nicht vorher bekannt gegeben, ist dies ein Verfahrensfehler, der nach § 127 AO keine rechtlichen Folgen hat. Insbesondere tritt kein Verwertungsverbot ein.[8]

 

Rz. 11

Nimmt ein Vertreter der Gemeindebehörde an der Außenprüfung teil[9], ist der Name des Gemeindebediensteten als (weitere) an der Prüfung teilnehmende Person aufzuführen und dem Stpfl. bekannt zu geben; hierauf ist § 197 AO entsprechend anzuwenden.[10] Gegen die Teilnahme des Gemeindebediensteten kann der Stpfl. keinen Einspruch einlegen, da kein Verwaltungsakt vorliegt. Er kann den Gemeindebediensteten nach § 83 AO ablehnen oder, wenn er sich gegen das Recht der Gemeinde, an der Prüfung teilzunehmen, wenden will, Klage auf Unterlassung erheben. Diese Rechtsschutzmaßnahmen sind gegen die Finanzbehörde, nicht gegen die Gemeinde zu richten, da die Gemeinde kein eigenständiges Prüfungs- und Anwesenheitsrecht hat, sondern ihre Rechte im Außenprüfungsverfahren von den Rechten der Finanzbehörde ableitet.[11]

[1] BFH v. 13.12.1994, VII R 46/94, BFH/NV 1995, 758; a. A. Gosch, in Beermann/Gosch, § 197 AO Rz. 29.
[3] BFH v. 15.5.2009, IV B 3/09, BFH/NV 2009, 1401; FG Rheinland-Pfalz v. 19.5.1981, 2 K 237/80, EFG 1982, 6; FG Köln v. 5.12.1990, 7 K 231 /85, EFG 1991, 515.
[5] FG Hamburg v. 5.11.1993, V 171/92, EFG 1994, 508.
[6] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 197 AO Rz. 2.
[7] BFH v. 29.4.2002, IV B 2/02, BStBl II 2002, 507 für einen Fall, in dem der Prüfer bei einer Vorprüfung die Akten unzulässig der Strafverfolgungsbehörde übersandt hatte.
[9] Hierzu Vor §§ 193–203 AO Rz. 40ff.
[10] BVerwG v. 27.1.1995, 8 C 30.92, BStBl II 1995, 522.
[11] Vor §§ 193–203 AO Rz. 41; BVerwG v. 27.1.1995, 8 C 30.92, BStBl II 1995, 522.

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