Rz. 12

§ 138e Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, b AO führt zwei Vertragsbestimmungen auf, die als Indizien auf das Vorliegen einer schädlichen grenzüberschreitenden Steuergestaltung hinweisen. Sie bilden nur dann Kennzeichen i. S. d. § 138e Abs. 1 Nr. 1 AO, wenn sie in der Vereinbarung selbst enthalten sind, wenn auch u. U. nicht in der gleichen Vertragsurkunde. Die Vereinbarung wird durch das Vertragsdokument und alle Nebenabreden, die zu dem Inhalt des Vertrags gehören, gebildet. Die Vertragsbestimmungen müssen lediglich vereinbart sein, wobei die Parteien davon ausgehen, dass sie zur Einhaltung dieser Bestimmungen verpflichtet sind. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass die Vertragsbestimmungen auch rechtlich bindend sind. Daher führen auch Vertragsbestimmungen, die wegen ihres Inhalts oder wegen Formmangels rechtlich nicht bindend sind, zu einem Kennzeichen. Mündliche Vereinbarungen führen zu einem Kennzeichen, wenn sie von den Parteien als verpflichtend angesehen werden; allerdings trifft die Finanzbehörde in diesen Fällen die objektive Beweislast, dass solche mündlichen Vereinbarungen abgeschlossen worden sind. Nicht vereinbartes, aber tatsächlich durchgeführtes Verhalten führt nicht zu Kennzeichen in diesem Sinne.

 

Rz. 13

Bestimmungen der Vereinbarung bilden nur dann ein Kennzeichen, wenn sie den in Buchst. a (Vertraulichkeitsvereinbarung) und den in Buchst. b (Vergütungsvereinbarung) beschriebenen Inhalt haben. Die Regelung ist damit abschließend. Andere mögliche Vereinbarungen bilden kein Kennzeichen, auch wenn sie darauf hindeuten können, dass die Gestaltung nur zum Zweck der Steuerersparnis implementiert worden ist. So bildet auch eine Vereinbarung des Haftungsausschlusses, wenn die Steuerersparnis nicht erreicht worden ist, kein Kennzeichen.[1]

[1] Grotherr, Ubg 2019, 322, 325f.; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 138e AO Rz. 4.

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